英美证券监管的文化与政治根源研究
——兼谈自律的根源与趋势

作者：先行（法学博士）

【内容提要】本文简单介绍华盛顿大学法学院教授Stuart Banner 在专著《英美证券监管-文化与政治根源，1790-1860》中的核心观点。

    英国的证券监管发轫于1720年的南海泡沫案，当时人们对有关证券的交易多持批评态度。批评分为四个方面，（1）证券交易的欺诈性，具有抢劫性质，（2）不属于经济中的生产性要素，使社会资源偏离更具生产性的领域，（3）对国家和人民的福祉在政治上构成潜在的巨大威胁，（4）以各种方式破坏社会秩序。上述思想明显有重叠之处，人们的反应各不相同，但一直是英美文化中的一个长期主题，也是证券监管考虑的最主要因素。
    英国立法和司法传统上一直将证券看成财产的一种；虽然证券具有特殊性，是一种新的财产类型，但普通法和衡平法一直可以很好地容纳证券交易法律问题。所以英国一直没有专门的所谓"证券法"。因为一直有经纪人中介的参与，证券的监管问题多涉及有关代理方面的法律问题。
    美国一方面吸取了英国的经验，对证券监管一开始就存在争论。普通法中，开始也是将证券交易问题纳入传统的合同法范围。由于证券交易在某些方面得不到法律认可，如同英国一样，早期将具有信用性质的融资交易或具有投机性质的交易，以及远期交易和后来的期货，都被视为不可执行交易。但社会对此类交易的需要，人们的交易做法，以及行业需要，最终引致自律组织的诞生。
    19世纪20年代，纽约证券交易委员会类似一个小型的民间法制体系，对市场及其成员进行监管。1858年前，由于大多数信用交易在法律上不可执行，委员会的争议解决机制是执行上述交易的唯一可行方法。这样，执行合同采用非政府方法来进行，就成为19世纪自律的重要组成部分。
    自律对成员最严厉的执行措施是开除会员进行交易的资格，会员的声誉对自己的业务具有关键作用。这也是自律组织得以存在的基础。但立法完全可以采取同样的办法，如最近的《索克斯法》禁止违规者进行承销的新规定，就是衡平法之救济，以成文法的形式借用衡平法的内容；可见自律组织的主要功能已部分被取代。由于自律者多为其成员这个小团体谋取利益，最终在某种程度上损及投资者利益和公共利益的保护。一旦市场效率和公平目标由于自律受到损害，也就是考虑自律组织存在及其作用的时候。最近，英国自律组织的式微，同样也是很好的例子。但是，理想世界中随着法的最终消亡，人类必然借助自律之类的规则，借助于伦理道德。这时自律的内容也会有质的飞跃，必然是全新的，包含更多的信义责任和义务。
    但由于人们的自觉程度和意识，以及社会的软约束还没有到相当发达的程度，自律的执行措施，目前无法取代国家法律。再者，其对非成员没有约束力，也容易造成成员与非成员之间的不平等。这也是美国最近由于上市公司丑闻，人们投资信心的下降，加强证券立法的原因之一。

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