内容摘要：宪法不作为定罪量刑的依据，并不是不适用于刑事审判。宪法在刑事审判中具有规范权力，保障人权的作用。以往刑事审判功能定位偏失和刑事判决书中判决理由表述不充分，影响人们对宪法在刑事审判中价值的认识，制约宪法在刑事审判中的适用。法治国家，刑事审判是宪法发挥作用最活跃的领域。宪法在刑事审判中的可适用性却揭示宪法作为法的全部品格。刑事审判中适用宪法，能够提升司法审判中人权保障功能，提升社会的法治水准。

关键词：宪法 刑事审判 法治

　　在当前讨论我国宪法司法适用性时，我们一直局限在某一个具体案件带给我们的理论视野中，比较多的讨论民事审判中的宪法适用问题，进而讨论宪法的直接效力或间接效力，争论宪法是否私法化问题。应该说这种讨论是十分有意义的。但是，宪法发挥作用最活跃的领域刑事审判却是我们视觉的盲点，缺乏应有的关照， 这不能不说是我国宪法学界关于宪法司法适用研究的一个重大缺失。
　　制约我们对刑事审判中宪法作用问题的探讨，一定意义上应该归结于1955年7月30日颁布的《最高人民法院关于刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》 ，归结于该解释的结论对人们研究视野遮蔽。该司法解释主要内容是说宪法是国家根本法，是一切法律的“母法”，在我国国家生活中的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。对刑事方面，宪法并不规定如何论罪科刑的问题，据此，最高人民法院同意新疆高级人民法院的意见，在刑事审判中，宪法不宜引为定罪科刑的依据。该司法解释虽然没有直接否定宪法在刑事审判中的适用性，只是强调宪法不能科罪量刑的依据。但是，该司法解释中结论性的意见却在一定程度上制约人们对宪法在刑事审判中作用的进一步思考。
　　依照罪行法定原则，刑事审判中的科罪量刑应该引用刑事法律，而不能引用没有规定具体犯罪和刑罚的宪法，作为定罪量刑不宜以宪法作为根据，该司法解释是科学的。但是，司法审判不能引用宪法作为定罪科刑的依据，并不是说刑事审判不能适用宪法，不能否定宪法在刑事审判中的重要作用。
　　首先，从刑事审判过程而言，科罪量刑仅仅是刑事审判中的一个环节，而刑事审判全过程至少包含查明案件事实、选择适用法律、有罪或无罪判决三个依次递进的环节。科罪量刑是刑事审判最终的一个环节，而且，是一个或然环节，并不是一个必然的环节。在一个无罪判决的刑事案件中，无罪判决会取代科罪量刑。确定案件事实和选择适用法律环节并不是不能适用宪法，尤其选择适用法律中，根据上位法优于下位法的法律适用原则，作为法律体系中最高法的宪法是选择适用法律最高准则，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
　　其次，从刑事审判中审查有关行为合法性而言，刑事审判直接目标是对被告人行为是否触犯刑法进行确认，进而确定对有罪的人处以何种刑罚。但是刑事审判围绕这一目标不单需要审查被告人的行为，还需要对众多诉讼主体和诉讼参与人的行为合法性的审查。围绕审查被告人行为是否触犯刑律，刑事审判既需要审查被告人行为是否触犯刑法，更需要对公安机关、检察机关侦察取证行为合法性审查，刑事上诉审及审判监督中还需要对法院的审判行为的审查，还需要对所适用的法律规范的合法（宪）性的审查，当然也包括对诉讼参与人的当事人、被害人、法定代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员和诉讼代理人行为的审查。在逻辑上，对其他诉讼主体和诉讼参与人行为合法性审查是审查被告人行为合法性的前置条件，没有对其他行为合法性的质疑，就不能准确地确认被告人行为的合法性。刑事审判中对有关诉讼主体和诉讼参与人行为合法性审查与对被告人行为合法性审查是一个有机整体，是刑事审判不可或缺的一个组成部分。对其他诉讼主体行为合法性的判断就不单是适用刑法的问题，而是适用更多其他法律规范问题，一些案件最终要涉及宪法适用问题。因此，不能根据宪法对被告人定罪量刑，却可能需要适用宪法对其他诉讼主体和诉讼参与人行为进行评价、审查。刑事审判的合法性、公正性需要适用宪法，刑事审判必然包含宪法适用。
　　第三，法治社会刑事审判价值定位是惩罚犯罪与保障人权的统一。我国刑事诉讼法学者提出“应从理论上将我国刑事诉讼的基本目的概括为惩罚犯罪和保障人权的统一”。 惩罚犯罪是刑事审判应有之义，保障人权也是刑事审判基本功能，二者统一于刑事审判程序之中。刑事诉讼的人权保障既有利于对国家刑罚权的制约，也有利于实现司法公正，建立稳定、公正、合理的社会秩序。缺乏人权保障目标的刑事审判会造成国家刑事追诉权的脱缰，殃及无辜。刑事审判中人权保障包括无罪的人不受追究，有罪之人的合法权益得到保障以及保障受害人、证人、辩护人等诉讼参与人的合法权益。其中被告人与被告辩护人合法权益保障是刑事审判人权保障主要内容。被告人的人权保障会提升整个社会人权保障的水平。“刑事程序中对被告人的人权保障，实质上也是对所有社会成员基本权利的保障。因为，任何人都有可能被怀疑犯罪或受到刑事指控，而他实际上可能有罪，也可能无罪的。故此，降低刑事程序中被告人的人权保障，实际上是降低了所有社会成员的基本权利的保障。” 实现刑事诉讼中人权保障，控制国家权力滥用具有直接意义。“刑事诉讼程序运用的结果，将使自由的丧失与个人的耻辱相结合，并以刑事制裁形式具体加以体现，故可视为国家施加予个人最严重的权益剥夺。而权力本易流于滥用，在其他场合，此种滥用可能是微妙的或默然的出现，而在刑事程序中，由于个人与国家地位、能力的悬殊，权力的滥用是以公开的、令人厌恶的方式进行的。再加上刑事程序中个人服从国家强制力的性格是无法避免的。” 刑事审判的性格决定刑事审判中更需要加强被告人的人权保障。宪法是人权的保障书，刑事诉讼法学者已经认识到，实现刑事审判中保障人权的功能必须站在宪法的高度，“刑事诉讼的功能不是依据刑法而是应当从宪法的角度来理解，已逐步成为一种共识。”
　　最后，宪法关于刑事审判的规定，在刑事审判中具有重要的价值。 尽管我国现行宪法对刑事审判规定不是很完善， 现行宪法有关刑事审判程序的条文仍“有20条之多，就覆盖面而言，这些条款分别规定在总纲、公民基本权利义务以及国家机构，人民法院、人民检察院等各个章节，以重要性而言，宪法所保护的公民人身自由、住宅安全等重大权利，宪法规定的人民法院、人民检察院刑事诉讼活动原则实施以及刑事被告人的重要诉讼权利行使”等。 在刑事审判领域中， “宪法虽然没有规定‘科罪量刑’的问题，但是却规定了‘不得’定罪科刑的事项，规定了不得动用刑罚权予以追究和处以刑罚的行为。” 宪法关于刑事审判的规定必须贯穿到刑事诉讼的立法、执行，也必须最终贯彻到刑事审判程序之中。
　　在我国，造成人们对宪法在刑事审判中的作用研究不深入，除了混淆定罪量刑与刑事审判的关系，曲解了最高人民法院司法解释外，我国早期刑事审判功能定位偏失和刑事判决书对判决理由重视不够也是重要原因。
刑事审判功能定位偏失制约宪法在刑事审判功能的发挥。过去我国刑事审判职能单一，强调刑事审判在打击犯罪分子中的作用，忽视刑事审判中人权保障功能，尤其忽视对被告人合法权益的保障。新中国建立之初，关于司法的理念是：“司法是无产阶级专政的工具，是实现党和国家政策目标的手段。”司法机关是无产阶级专政的刀把子，刑事审判是打击犯罪分子的利剑。直到上个世纪80年代初，“最高人民法院每年向全国人民代表大会的报告中开始出现‘保护公民合法权益的提法’，到90年代，‘严肃执法，确保司法公正’才成为法院的旗帜”。 新中国刑事审判在很长的时间内，刑事审判职能单一，刑事审判的人权保障功能淡薄，这样就自然忽略对刑事审判中权力的监控。这种状况制约宪法控制权力，人权保障功能的发挥。法治社会的刑事审判具有社会保障与人权保障双重功能，在建设社会主义法治国家过程中，宪法在刑事审判的作用将会达到更充分的展现。
　　刑事审判判决书的制作不完善也制约宪法在刑事审判中价值的认识。以往司法审判中对判决理由重要性认识不够，刑事判决书中对判决理由表述不充分， 从而忽略宪法在演绎判决理由过程中的作用。判决的效力不单具有强制力，更重要的是一种说服力。判决过程就是一个说理过程，判决理由是判决书的核心部分。很长时间里我国司法机关判决书中缺乏对判决理由的充分表述，判决书的基本格式是原告（公诉人）诉称……，被告辩称……，本院查明……，依照法律……，作出裁判……。这种格式化的判决书中，缺乏判决中最重要部分的判决理由的充分陈述，缺少法律与事实结合的演绎过程。判决理由“是指支持现存裁判主义的全部根据，即判决所依据的事实和法律以及事实认定和法律适用的缘由”。 判决理由贯穿于法庭对案件事实查明、适用法律、得出判决结果的全部环节和过程。在判决书陈述法院查明事实部分中，判决书要陈述为何采用某一证据，而不采用另一个证据，采用有关证据，必须在逻辑上证明某一证据的合法性和可信性，排除另一个证据不可信或不合法；在适用法律部分，判决书中应当陈述依据前面确定的案件事实，为何适用某一法律规范，排除另一个法律规范的适用，选择法律规范必须依据法律位阶，选择符合高位阶的法律规范，选择符合最高位阶宪法的规范适用，排除适用违背上位阶的法律规范；在确定判决结果部分，判决书中应当陈述根据确定的案件事实和所选择适用法律，为何作出某种判决，而排除其他判决的可能性。判决理由就是展示法律适用的过程，是将法律与案件事实有机结合演绎过程。一个缺乏充分的判决理由的判决缺乏说服力和公信力。 判决书中判决理由表述不充分，隐含在审判逻辑中宪法价值就无法显现出来，宪法在刑事审判中的作用就得不到体现。
　　刑事审判体现的是国家刑罚权与公民自由之间的关系，属于典型的公法领域。宪法在刑事审判中的适用较之于民事审判领域更符合传统的宪法理念。法治发达国家，刑事审判一直是宪法发挥作用最活跃的领域。 认识宪法在刑事审判中具有适用性，并不意味着所有的刑事审判都要适用宪法，也不意味着我国法院必然享有违宪审查权。当前我国实现宪法在刑事审判中的适用是有难度的。但是，在迈向法治进程中，我们必须认识到，宪法在刑事审判中的可适用性揭示宪法作为法的全部品格。实现刑事审判中宪法适用性，必然会将司法审判中人权保障功能提升到一个新的高度，也将进一步提升全社会的法治水准。

本文原载《河南省政法干部管理学院学报》2003年第4期

1. 转引自龙宗智《刑事判决应加强判决理由》一文。
2. 笔者查阅美国学者Ralph A·Rossum / G·Alan Tarr合著的两卷本宪法学教科书 AMERICAN CONSTITUTIONAL LAW(Worth Publishers,Inc.1999年出版)中引用的案例相当多的是刑事案件。