中华人民共和国投资基金法研讨会
最后总结
北京2001年2月26日至3月2日　　

　　一、总体介绍

　　在《中华人民共和国投资基金法》第5次草案中，对契约性基金和公司型基金给予了适当的考虑。在该次草案中，立法者建议成立一种机制，在该机制中既考虑设置受托人董事，又考虑设置独立董事，并且赋予他们一定的权力和监管责任。建立这种机制，对于在投资基金业中，提高投资者的信心将会发挥极大的作用，尤其是在投资基金业的发展阶段，其作用更是异常巨大。至于说建立该机制的模式，既可以采取公司型模式，也可以采取契约性模式。为了使该问题简单化易于操作，我们建议从上述的两种模式中任选出一种。如果选择了契约性模式，那么就有必要规定出：（1）契约性基金中董事会的选举和操作机制；或者（2）独立董事在管理公司中应该构成一种特殊的阶层，他们将会代表基金持有人的利益，同时他们也将对基金持有人负责，而且基金持有人还可以撤换他们，另外，他们在管理公司内部应该承担一定的责任（首任独立董事可能还会经由主管机构的批准）。第二种解决方案在中国既存的公司法体制下可能易于操作一些，即通过向所管理的基金持有人发行一种特殊种类的管理公司的股票，并且在管理公司创制股票种类的章程中规定出独立董事的作用，从而使该机制得以实施。发起人独立董事（如果由投资基金管理公司选任的话）至少应经过投资基金监管机构的批准和公平挑选。其他的独立董事通常由在职的独立董事选任（同样要经过基金监管机构核准），除非在个别情况下，股东决定撤消在职的独立董事并任命一个新董事。相比之下，在公司型模式中，已经存在了基金持有人选举董事会人选的必要机制。然而，在中国所有的既存基金使用的都是契约性模式，再说，如果采用公司型模式的话，就需要对公司法作一定的修改，以便能够使开放型基金得以生存。因此，在此应该选择一种独特的机制，即契约性模式，再加上独立董事。
在任何情况下，不管采用哪一种模式，最重要的任务都是界定清楚受托人和独立董事的作用。
　　至少在开放型基金的情况下，主管机构在经过充分的实践之后，有可能会做出结论，使用具有强大权力的受托人而没有设有独立董事的契约性基金，将能够充分保障投资者的利益。因此，在草案法中应该对该种可能性做出规定，即主管机构经过调查研究和公开评审之后，可以认定上述执行模式是一种合适的模式。
　　在任何情况下，对附属交易进行合适恰当的调整都是至关重要的。附属交易是指在基金和特定的当事人之间所进行的交易。这种交易包括附属当事方向基金出卖证券，以及附属当事方从基金购买证券，另外还包括基金和附属当事方所共同参与的交易。附属当事方最低限度应该包括：（1）基金管理公司和受托人；（2）基金的董事和管理人员、管理公司和受托人；（3）有可能会对基金施加较大影响的个人或者实体，基金管理公司或者受托人；（4）受任何上述当事方一般控制的人。对于如何调整附属交易，有两种基本的模式：
　　一种是美国模式。在该种模式下，大多数的附属交易都被直接禁止了，而所允许进行的少数附属交易又被法律严格地监管。但是，在此需要注意的是，依赖这种限制所建立起来的机制，需要在其主管机构中建立起一种免除和解释性机构，以便在经过慎重考虑之后，在那些不足以导致权力滥用的情况下，许可存在附属性交易。
　　另一种是欧洲、澳大利亚和香港模式。根据这种模式，所有的附属交易都必须在"臂长"的基础上所达成。也就是说，达成交易所依据的条款，同两个独立主体在平等条件下所达成的交易依据的条款是同样的。
　　在此我们建议应该对草案法的第一章进行扩展，以确保能够对基金经理人和其它实体的欺诈和失职行为进行调整。作为一种变通性方式，可以在法律中要求基金经理人、受托人和其它的服务机构保持持有充分的创设资金和运营资金，以确保他们有能力承担经济责任。
　　另外，在此我们认为也应该考虑添加一些条款，规定出在互联网络环境下法律，或者更确切地说主管机构应该如何操作。

　　二、投资基金经理人

　　我们建议应该把草案法第9条加以更改。该条经过更改之后应该规定，投资基金经理人必须是经过充分授权专门为了该目的而组建的管理公司，并且应该接受单独的管理。目前，在随后的第二章中对该种监管的性质进行了界定。然而，鉴于有必要对那些给单独的自然人和其它的实体提供投资建议的投资经理人进行监管的必要，在此我们认为应该在单独的法律中对该种要求加以规定。作为一种变通方法，也可以对第二章中剩余的部分进行实质性的变更，扩展至可以调整所有种类的投资经理人。美国在该方面提供了一个以单独的法律调整投资经理人的先例。在1940年，美国通过了投资顾问法案，对投资经理人进行一般性的调整。该法案是同1940年投资公司法案一起通过的。在投资公司法案中有一个条款，规定投资公司的顾问需要根据投资顾问法案的规定进行登记，从而将投资顾问法案和投资公司法案结合在一起，在调整投资经理人方面发挥着共同的作用。如果真的制定单独的法律对所有的投资经理人进行调整，那么有关公共投资基金经理人的特别条款既可以在投资基金法中加以规定，也可以在单独的投资基金经理人法律中加以规定。
　　针对第10条第1项来说，我们建议在法律中应该规定出一个最低限度的已缴资本，主管机构可以以规章的方式对其进行变更。同时，在该项中也可以添加一些规定，对公司集资方式的清偿做出一些要求。例如，可以把标准设定为上一年度管理公司固定经营花费的25％。至于说保险事项可以参照上述第3项的总结。
　　我们认为对草案法第10条第4项应该加以补充，添加上一项要求。即要求所有的基金管理公司都应该设立内部审计办公室，而审计办公室的负责人员应该拥有一些实质性的权力，并且直接向董事会回报工作。其下属官员应该直接向管理董事回报工作。
　　草案法第12条应该得以补充，添加上基金经理人的责任。首先，推广和促进基金的发展；其次，在基金独立董事的监管之下，代表这些基金寻求法定的权利。
　　草案法第13条第1项应该重新进行规定，在此所指的损失应该是由不当行为或者其它的过失所引起的，而不应该是由投资行为所引起的。另外，在该种情况下，规定20％的比例太高了，合适的比例应该是不超过1％或者2％。至于说其它的一些事项，例如在正常的商业活动中所发生的损失，应该作为一种例子，在本条第5项中加以规定。本条第2项也应该有所改变，应该规定董事、监事或者其它的高级管理人员的任何变更，都应该向主管机构回报，而不应该只是在重大变更的情况下才向主管机构报告。
　　管理公司的董事、高级职员和控制人员都应该经由主管机构的批准（草案法第9条和第13条第2项）。
　　草案法第14条的首句应该进行补充，规定出基金经理人必须专职为基金投资者谋取最大的利益。
至于说草案法第14条第2款，请参照上述第2项的总结（附属性交易）。
草案法第15条应该规定，管理公司可以代表其管理的基金参与基金投资公司的股东大会，而不是总是被要求参加该种会议。另外，管理公司对表决权应该行使积极的控制，而不是把这些责任委托给任何第三方。
　　针对第16条来说，尽管在契约性模式下，独立董事必须是管理公司的董事，但是，初次选举这些独立董事的时候，以及以后对这些独立董事进行更换的时候，都必须经过主管机构的批准。另外，初次选出独立董事之后，以后再选独立董事的时候，应该由当时在位的独立董事负责选举，而且如果有可能的话，还应该由该管理公司所管理的基金单位持有人加以批准。在公司型基金的模式下，独立董事应该是基金公司的董事，而不应该是管理公司的董事，关于这一点，请参照上述第1项中的总结。不管是法律，还是规章，都应该规定出具体的标准，界定清楚何谓一个独立董事。但是，主管机构应该有权自行决定对提名人不予批准，即使该提名人在各个方面都满足具体的要求也不例外。
　　未经独立董事和主管机构的批准，基金经理人不得对其管理责任进行委托。而且，如果有可能的话，基金经理人在委托起管理责任之时还应该征得基金持有人的认可。为达到这一目的，在此我们对"委托"一词的界定应该包括对管理公司控制的改变。
　　也许，可以对草案法第20条加以补充，规定经过独立董事的单独批准，在头两年过后，管理合同可以按年度进行更新。独立董事也应该有权解除基金经理人。然而，独立董事解除基金经理人的决定必须经过股东大会的批准，这一点就好比是在更换基金经理人之时需要征得基金持有人的同意一样（按照一般的理解，也应该要求新的基金经理人需要经过政府部门的批准）。
　　在草案法第21条中，应该规定主管机构在基金经理人违反法律和法规，但不至于吊销执照的情况下，可以有权采取一些轻度的措施，例如处以罚款或者中止其从事新的业务。同时，还应该把"应该"一词换为"可以"，以便给主管机构留出较大的自由裁量权。
　　在第21条第2款中，应该把"根据法律予以撤销"改为"根据法律予以废除"，以避免用语的模糊性。
　　在草案法第22条和第23条中，应该清楚地规定，在独立董事解除基金管理公司之后，在重新选择基金管理公司的过程中，独立董事应该发挥主导的作用。

　　三、受托人

　　受托人应该是商业银行或者其它的金融机构，这些商业银行或者其他的金融机构应该在银行主管机构的监管下开展工作。
　　在第25条中，应该清楚地规定其目的是否在于允许主管机构（CSRC）可以批准符合条件的任何机构都可以充任受托人的角色。如果答案是肯定的话，那么无论是基金主管机构，还是银行主管机构，都将可以对受托人行使监管权，因此就有必要建立一个协调机制，以避免可能性的管理冲突。
　　对于第25条第3款，可以考虑是否应该参照合适的保险。在第25条第4款中，应该要求受托人既可以在主管机构的监管下拥有一个安全的清算系统，也可以在主管机构的监管下参与到一个安全的清算系统之中。
　　第26条应该明确规定，基金经理人和受托人不能属于同一集团公司，除非另有额外要求。
　　草案法第27条第4款所规定的义务，应该由基金管理公司来承担，而不是由受托人来承担。
　　在受托人的结构方面，第28条应该清楚地界定，受托人既可以代表基金提起诉讼程序，也可以代表基金参与诉讼程序。针对第28条第2款来说，应该统一规定计算净资产价值的原则，并且适用于所有的基金，而且这些原则不能以合同的方式加以变更。
　　这对第28条第4款，应该在第四章中规定，审计人员应该由独立董事指定。然而，审计人员不仅应该向独立董事报告，也应该向受托人报告，除非所牵涉到的事项是由受托人的行为引起的，而不应该仅仅是向独立董事报告。
　　第28条第3款和第5款中所规定的监管责任，应该包括一项合理注意责任，以确保执行特定职能之时遵守了基金章程所规定的条款，同时也符合了投资基金法律以及根据投资基金法律所制定的规章的要求。在履行这些监管责任的时候，受托人必须是仅仅为了基金持有人的利益而行事。在第28条第5款中所规定的受托人向主管机构报告基金经理人违法行为的责任，也应该适用于同第28条第3款相关的事项。
　　在第28条中也应该做一些扩展性的规定，制定出一些专门的条款，来调整受托人在基金财产和根据其投资和借用权力所进行的日常交易中发挥的作用。人们普遍承认，不应该让受托人承担一些不切合实际的责任，但是受托人应该有义务对经理人所达成的一些交易进行监管，因为这不是一项任务，而且也可以由独立董事来完成。
　　对于基金交易，经理人应该有权在为基金购买或者出售证券方面给予一定的指示，而不用获取受托人的授权。然而，受托人必须在日常和连续性基础上，对基金经理人的交易行为感到满意，认为他们的交易行为遵守了投资基金法律和法规，包括任何适用的契约性限制。在第28条中应该规定，如果受托人认为一项交易超过了基金经理人的权力或者权利，或者诸如违背了基金的投资方向，那么受托人应该要求基金经理人取消该项交易，或者从事一项相应的购买或出售证券的行为，以便把基金回复到原来的状态（经理人自负费用）。
　　最终的结构应该在保护投资者利益方面，规定出一个额外的层次。例如，如果经理人所从事的交易同主管机构所制定的法律或者法规相冲突，那么由此受到损害的投资者就有可能向经理人和受托人要求赔偿――如果是由于受托人未能履行适当的注意义务监管经理人所达成的交易，并且在发现存在同法律或者法规相冲突之后而未能采取措施取消或者更正不正当的交易，那么就有受托人承担责任。
　　在草案法第29条中，受托人的人选应该经过独立董事的批准，并且独立董事有权对受托人的人选提出反对。
　　应该把草案法第29条首句中的"应该"一词改为"可以"。
　　在第30条中，在出现违反法律法规，而又不足以导致吊销执照的情况下，应该授权主管机构采取一些临时性措施，例如罚款或者中止从事新业务的权利。在此应该把"应该"一词改为"可以"，以便使主管机构拥有较大的自由裁量权。

　　四、投资基金的成立……