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中国国际私法学会2004年年会“国际私法立法问题”小组讨论会简报(二)

 

(一)

2004年11月18日下午,肖永平教授主持了对国际私法立法问题的第一场讨论会,主要对国际私法立法中的总则体系构建、识别问题立法、公共秩序立法及冲突规范适用问题进行了热烈的讨论。

中南财经政法大学徐伟功教授就国际私法总则体系构建问题作了发言,他认为国际私法总则内容可依据其适用范围不同分为两部分:一是可以适用于国际私法分则的总原则和制度,如管辖权、判决的承认与执行;二是仅适用于冲突规则本身的一般制度,如识别、法律规避等。前者是统领整个国际私法领域的,可采并列式排序法;后者是通令法律适用领域的,应采渐进式排序法,如选择准据法到确定准据法,再到排除准据法阶段。他考察了各国国际私法立法模式后得出结论,世界上大体有三种立法模式:1.只规定法律适用;2.以总分结构规定管辖权、判决的承认与执行和法律适用;3.每部分都将法律适用与管辖权、司法协助并行规定。他认为我国宜采第二种模式。在具体体例安排上,他建议我国未来国际私法法典的结构分序言、第一编法律适用、第二编国际民商事程序、附则四部分,第一编里又分一般规定、民事关系、商事关系、海事关系四章,第二编里分一般规定、管辖权、司法协助、国际仲裁四章。

紧接着,中国政法大学教授杜新丽就我国识别问题的立法完善阐述了自己的观点,她提出三个待定问题:1.对识别的对象是界定为“法律关系”还是“事实和问题”;2.采用什么国家的法律识别,即识别的依据问题,如依法院地法无法识别,又用什么法律去补充;3.自然人国籍作为连结点认定依法院地法的例外是已经达成共识了的,但是否有必要把法人国籍也作为例外?

在杜教授发言之后,湖南师范大学熊育辉老师对公共秩序立法问题提出了自己的立法建议,主要是有关以下三个问题的:1.我国立法表述“社会公共利益”是否准确;2.可否用“公共秩序”排除国际惯例的使用;3.冲突法中外国法适用上的“公共秩序”与国际民事诉讼法上的“公共秩序”之间有何关系?

随后,武汉大学国际法研究所徐鹏博士对冲突规范的适用这个崭新的议题做了精彩发言。他首先介绍了目前国外立法、司法实践在这个问题上的做法,第一种是英国通过判例和权威学者学说确立了冲突规范的任意适用;第二种是德国通过判例确立了对冲突规范的强制适用;第三种是中间做法,即法国判例所体现的以争议是否涉及可自由处分的权利作为确定法官是否应依职权主动适用冲突规范的标准。他从目的论、民事诉讼程序、当事人意思自治三方面对这个问题进行了探讨,提出了自己的立法建议,主张以强制适用为原则,同时在法律允许的当事人意思自治范围内任意适用。

四位发言人发言完毕之后,安徽大学汪金兰教授对他们的发言做了扼要点评,同时提出了一些值得探讨的问题。在肖永平教授主持下,会场代表对前面提出的问题进行了热烈讨论,主要是围绕国际私法立法问题展开的。费宗祎法官认为先制定《法律适用法》的单行法较为合适,有比没有好,先制定出来再说。肖永平教授也认为先把法律适用问题立法做好,再就管辖权、司法协助等部分分块进行立法,是目前比较可行的途径。余先予教授持相同观点,认为我国国际私法立法的完善是一个逐步推进的过程,能单独限制定一部“法律适用法”也是好的,理想的制定法典是现阶段不太可能的。章尚锦教授还提出特别希望,希望大家能在明年二、三月份之前完成法律适用法草案的起草工作,并提醒大家注意做好向立法者解释草案条文的工作。

(二)

第二阶段的讨论会仍由肖永平教授主持,会议主要对国际私法立法中的属人法问题、法律规避及知识产权的法律适用问题进行了讨论。

来自湖南师大的郑远民教授首先就《国际私法立法建议稿(属人法部分)》作了发言。这个建议稿主要参考了示范法以及国内外立法。在条文设计上:1.增加了关于“自然人国籍”界定这一条,规定自然人国籍依其所属国确定。2.关于自然人的住所,强调永久居住的意思,住所的判定由法院地法确定。3.关于自然人的权利能力,基于生而人人平等的法律观念和国民待遇原则及各国立法例,适用当事人本国法。4.关于自然人的行为能力适用本国法,但依本国法无行为能力或限制行为能力,而依行为地法有行为能力的,适用行为地法。5.增加自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告,考虑到外国立法例中关于禁治产的宣告,均依本国法。6.法人的国籍适用注册登记地国法,法人的住所适用主要办事机构所在地法。7.对人格权与身份权的问题,适用住所地法或惯常居所地法。

接着,西南政法大学的赵生祥副教授作了题为《禁止法律规避制度在中国国际私法中的适用》的报告,他主张,虽然法律规避在某种程度上意味着当事人的意思自治,但如果当事人的自由与国际公共秩序及公平观念相抵触的话,法律规避是应当禁止的。他回顾了我国关于法律规避的立法,认为《民法通则》对此根本没有规定,最高人民法院的司法解释也规定不全面。《民法典草案》第九编第61条第2款仅规定境外结婚的当事人不得规避我国强制性法律。为完善我国立法,他提出三条建议:第一,应当把“禁止法律规避”作为一般性制度规定。不仅在结婚,而且在其他国际民商事法律关系中也应予以适用。第三,应当作为一种非歧视性的制度规定,不仅禁止规避中国法,而且禁止规避外国法。他还特别提到,对外国法不应区别对待。在具体条文设计上,他认为应在《民法典草案》第九编第一章一般性规定中规定法律规避条款,而且还应在“公共秩序保留条款”之前对其予以规定比较妥当,并将现有61条第2款内容删去。

武汉大学法学院郭玉军教授就《知识产权法律适用的立法设计》作了发言,她指出:第一,在立法例上,目前各国主要有两种模式,一种是分散式立法。虽然知识产权有专章专条规定,但同时对涉及知识产权的合同问题在其他章予以规定。另一种是集中式立法,专门规定知识产权及有关知识产权的其他问题。第二,就具体的冲突规则而言,可以分为按权利规定和按问题规定两大类。在权利规定中又可以分为四种情况:1.不区分商标、专利、著作权等,以无形财产和知识产权为题进行规定;2.不区分权利,但区分问题分别规定,比如区分为知识产权合同问题、知识产权侵权问题等;3.区分工业产权、著作权以及其他知识产权分别进行规定,但不区分问题;4.既区分权利也区分问题,这主要体现为上个世纪90年代以后的新立法。郭教授认为,依照我国现行知识产权立法区分为商标权法、专利法、著作权法的模式,应当在区别权利的基础上,再区分问题分别予以规定。

武汉大学博士研究生裴洋就《其他知识产权的法律适用》谈了自己的立法设计与论证。他认为,其他知识产权可以分为两类,第一类包括厂商名称权、地理标志、集成电路布图设计权、植物新品种权等,这些权利需按一国法律履行严格的申请手续,经过主管机关的审查批准并予以登记后才能取得。第二类包括商业秘密权和商誉权,这些权利的取得不需要经过任何注册登记手续,适用权利主张地法。但合同中的商业秘密适用合同准据法。

最后,西南政法大学的硕士研究生曹文就《属人法发展制度研究》发言,她认为两大法系不能完全放弃自己的传统,本国法主义与住所地法主义的分歧与差异仍然存在,惯常居所是两大法系在属人法方面妥协融合的产物。但“惯常居所”的标准比较模糊,而相比之下最密切联系原则更易于操作。因此,她建议中国民法典草案第九编关于属人法的标准应将住所作为一个重要标准,再以本国法为辅,以最密切联系原则为补充确定当事人属人法。

发言完毕后,马德才教授对代表们的发言做了点评,他还提出中国国际私法立法应当侧重于法律的移植。
随后,代表们展开了热烈的讨论。孙老师认为法律规避不应作为一般规则规定。余先予教授认为属人法的法律规定应面向国际,并且建议中国关于属人法的连结点由“本国法”改为“住所地法”。汪金兰教授认为惯常居所这个连结点本身就隐含了最密切联系原则,它是一个介于事实与法律之间的概念。肖永平教授和章尚锦教授也分别就属人法和法律规避问题阐述了自己的看法。
(武汉大学国际法研究所:徐妮娜、李晶整理)

(三)

2004年11月19日上午,国际私法立法问题小组第三阶段讨论会由上海交通大学徐冬根教授主持,会议对合同、侵权、不当得利和涉外产品责任的法律适用问题进行了热烈的讨论。

中国政法大学的杜新丽教授首先对合同法律适用部分的条文起草情况作了专题报告。杜新丽教授认为,合同的法律适用部分分为四款。第一款是意思自治原则,分为四个层次:即明示选择法律,选择法律的分割适用,所选法律的变更和法律选择条款效力的确定;第二款是最密切联系原则,即当事人没有选择法律的,适用与合同有最密切联系地的法律,同时,杜教授根据不同合同类型,为最密切联系地的确立设立了26个特征履行地;第三款是外资合同的法律适用,要求对五类外资合同适用中华人民共和国法律;第四款是信用证条款,信用证关系适用国际惯例,国际惯例未涉及的,适用开证行地法律。

浙江大学的金彭年教授就不当得利和侵权的法律适用问题作了简要的阐述。金教授首先认为:《中华人民共和国民法》(草案)的相关规定应由一款扩充为两款,即不当得利起因于某一法律关系,则适用支配该法律关系的法律;如不存在原因法律关系,不当得利适用原因事实发生地法。接下来,在侵权法律关系方面,金教授认为,草案应吸收民法通则和相关司法解释的精神。

西南政法大学的刘宗敏同学结合民法典草案第86条的规定就涉外产品责任法律适用问题发表了自己的看法。他通过分析各国法律和海牙产品责任法律适用公约的相关规定,得出结论认为应采纳以下几项原则,第一:在产品责任领域中,引进最密切联系原则;第二,在涉外产品责任诉讼中,适用有利于受害人的法律或直接在立法中肯定对受害人利益的保护;第三,“排除被告不可预见的法律的适用”作为公平原则的体现,越来越受到各国的高度重视。

最后,浙江工商大学的胡敏飞老师就当前跨国环境侵权准据法的确定及我国民法典草案第89、90条的规定进行了评论。她认为,目前有关跨国环境侵权法律关系准据法确定主要依据的还是各国国内法中的冲突规则,统一国际冲突规则较为少见。我国现行立法只有适用于侵权的一般冲突规则。民法典草案中就环境侵权规定有特殊冲突规则是立法的一大进步,但具体条文还有进一步完善的必要。

上述几位代表发言结束之后,湘潭大学法学院郭树理副教授进行了点评。他对杜教授提出合同法律适用部分拟订的条文提出了自己的看法:第一,当事人选择的法律是实体法还是也包括冲突规范在内,应在总则中进行规定;第二,意思自治原则的第四款“法律选择的效力,也适用当事人选择的法律”应如何理解?郭教授认为,这是一条选择适用条款。对于金教授设计的不当得利法律适用条款,郭教授认为应根据不当得利之债产生的原因进一步考虑两款之间的关系。

在自由讨论阶段,与会者就上述议题进行了热烈的讨论。

费老提出外资合同法律关系一律适用中国法已无必要,公司股东间的一些争议似可以纳入其它法律关系范畴予以调整。

余先予教授认为,最密切联系原则如何设计直接关系到立法者和裁判者在确定准据法方面权力的分配。法律的制定应尽量具体明确,以避免法官的任意解释。因此,在设计条款中应该保留对特征性履行地的具体规定。

黄进教授认为示范法是经过反复论证后制定出来的,凝结了众多专家学者的心血,其先进合理之处应予以继承。

对金教授的发言,有代表认为,专家意见稿还是应该以示范法为基础,能不改动的应尽量保留。

肖永平教授针对立法语言应通俗的观点认为,必要的法律术语可以通过法律的颁布、实施和宣传而为社会公众逐渐了解。

余教授认为,不当得利的法律适用应维持示范法的规定。

(四)

国际私法立法专题第四阶段的讨论主要围绕婚姻家庭与继承的法律适用问题展开,会议由杜新丽教授主持。

中南财经政法大学的徐伟功副教授就民法典(草案)“婚姻家庭”与“继承”部分的立法设计进行了介绍与说明。该立法设计在示范法的基础上,对第4条夫妻财产关系、第7条准正、第9条扶养作出了一定的修改,其余的部分基本沿用示范法的规定。

中国政法大学的姜茹娇副教授对婚姻家庭的法律适用发表了意见。姜教授首先介绍了该部分的立法思路和指导思想,并指出了目前在婚姻家庭领域国际私法立法发展的新趋势,即双边冲突规则的改造,意思自治原则的扩展适用和分割方法的广泛运用。接下来,她提出了相关的立法建议。

中国政法大学的冯霞副教授结合1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》对我国涉外遗产继承法律适用的立法完善发表了自己的看法。她认为,我国应借鉴公约关于最密切联系原则、意思自治原则等多元连结因素的引入,使法律适用趋于宽松和灵活。同时,在立法过程中应充分考虑中国“一国两制”的现实国情,更好地解决区际法律冲突问题,完善我国法律适用问题的规定。

接下来,黄瑞教授对上述报告人的发言进行了点评。她认为,各位报告人对所论及的专题的发言是深入和全面的;我国在婚姻家庭与继承法律适用问题尚有不少值得继续深入探讨之处。

自由讨论主要集中在收养和遗嘱继承两个问题上。

在收养问题上,杜新丽教授认为,应重叠适用被收养人和收养人的住所地法,否则,收养关系的效力有可能遇到问题。余先予教授提出疑问:在领事婚姻问题上,如外国人的国籍不同时,应如何处理。黄瑞教授提出,第1条“结婚”第4款的用意是否在于排除对无国籍人的适用。徐教授解释到,这一款规定适用于有国籍的人,从而排除了缔结婚姻的双方当事人均无国籍的情况。黄教授建议,“将具有同一国籍或不同国籍的外国人”的表述改为“外国人之间”。

曾涛博士认为,国内对于海牙《死者遗产继承法律适用公约》究竟是采取的同一制还是分割制存在不同的认识。根据他的理解,该公约采取的是同一制,我国也应采取同一制。

肖永平教授认为,对继承同一制和分割制的理解上存在问题,对遗嘱不应作这种区分。大多数代表认为,同一制和分割制针对的主要是法定继承问题的。在监护法律关系冲突规范确立的多个连结点 即国籍、住所地和经常居住地的适用顺序上不存在何者优先的问题。

在遗嘱方式的有效性问题上,与会代表一致认为,应尽可能多地设立连结点,以保证遗嘱方式的有效性。1961年《遗嘱处分方式法律适用公约》和1989年《死者遗产继承法律适用公约》针对遗嘱方式的规定在措辞上有所区别,有可能引起对其内涵理解的歧义,应进一步加强研究。    (整理人:裴洋、徐鹏)

(五)

国际私法立法问题小组第五阶段的讨论由外交学院卢松教授,会议围绕商事、海事和附则部分的立法设计等问题进行了热烈讨论。

武汉大学国际法研究所何其生副教授就商事部分的立法设计首先发言。发言主要分为三点。第一,立法的价值取向问题。他认为目前国际统一实体法中商事方面的最多,在冲突法立法中就应更多考虑立法的理念、价值取向问题,特别是要考虑国家利益,要把国家利益中的长远利益和短期利益相结合,同时关注国际利益的平衡。第二,立法的内容设计问题。他认为应该包括:(1)票据关系,参考日内瓦体系和联合国体系,同时对中国票据法中的冲突法规定进行完善;(2)破产关系,参考瑞士国际私法第11章第166-175条的规定;(3)信托关系,参考1985年《关于信托的准据法及其承认的公约》,同时考虑2001年《中华人民共和国信托法》的实体规定;(4)代理关系,参考1978年《代理法律适用公约》,特别是要加上代理权的规定;(5)电子商务,应区分电子合同(B2B和B2C合同)和网络侵权;(6)公司关系,应包括对外国公司所负的责任、保护措施、因公开发行股票或债券而引起的请求、名称和商号名称的保护、对代理权的限制、分支机构、公司债务等;(7)不正当竞争,一般适用市场受损所在地法;(8)证券关系,考虑新制定的海牙公约,吸收相关中间人所在地理论并结合意思自治的规定。第三,存在的问题及挑战。他一方面认为,这些商事关系与传统合同区分开来,做单独规定,有一定意义,但其可行性还有待进一步研究。特别是商事关系复杂、难度大,连结点采纳的可行性也有待进一步研究。另一方面,在具体设计时,在确定连结点方面,应考虑实质公正,结合长短期利益,要为维护国家利益方面作出努力。

随后,武汉大学国际法研究所肖永平教授就海事部分的立法设计做了报告。报告主要分为三个部分。第一部分,考虑因素:第一,1995年海商法与涉外法中的海事部分的关系问题,可在总则中对此作出规定;第二,海事部分与民事部分关系的协调问题。第二部分,体系安排:在体例上,作为建议稿,应从条文设计——论证与评论——举例说明——国外立法例四个方面进行。同时,要遵循系统化、明确化、实用化原则进行体系上的安排。第三部分,设计内容:在内容上,要继承传统,根据已有成绩如示范法等基础上进行规范,已有的规定应该覆盖,但要对不同的连接点进行博弈。具体应包括船舶的国籍、船舶的所有权、船舶的优先权、船舶的抵押权、船舶的留置权、海事赔偿责任限制、租船合同、提单、船舶碰撞、海难救助、共同海损理算等方面的法律适用。

接着,西南政法大学刘想树教授就附则部分做了报告,主要有两个部分。第一部分,考虑因素。第一,法典化。要考虑条文结构安排的合理性和现实性。第二,系统性。将附则作为专章规定,对有关问题进行必要的说明,使之成为一个科学的制度体系。第二部分,内容设计。1.生效方式与时间问题。他认为,就我国目前的情况来看,采用延迟生效方式应该是符合我国法律传统和具体国情的。2.法的溯及力问题。他认为应在不同的理论中确立一种可接受的指导原则。具体设计上应对当事人合意选择法律的问题给予充分重视。3.时效的法律适用问题。他认为,时效的法律适用取决于支配其所属法律关系的准据法,因此,“时效,适用其所属民商事关系的准据法。”4.“废止”条款的问题。由于我国目前冲突法立法尚不十分完善,内容的缺失,体系的分散等,所以他认为,在涉外民事关系适用法颁行之后,原有立法中的相关规定相应地应予以废除,同时应采取例举式的基本囊括再加上“兜底条款”的规定,比较合适。5.多边公约及双边条约的问题。他对我国已参加或加入的63个多边公约和103个双边条约做了调查,以便立法时考虑。

最后,上海交通大学法学院王国华副教授就海事关系法律适用的立法完善和建议做了主题发言。首先,她指出目前海事关系法律适用的规定单一、分散、不系统、存在问题。其次,她以1928年《布斯塔曼特法典》为例,认为独立专章规定海事关系法律适用具有必要性。再次,就条文设计而言,她认为,总体上,没有规定的要规定,已有规定的要完善,特别是要引进最密切联系原则在该领域的适用。具体设计上,应包括条约的适用问题、海事合同问题、船员的雇佣合同问题、船舶的物权问题、海上侵权问题、共同海损问题、海上救助问题、海事赔偿责任限制问题以及有关公共秩序条款问题。最后,她提出应该发展并扩大海事冲突法的理论研究队伍。

在以上四位主题发言人之后,与会学者就所及问题进行了提问和讨论。

卢松教授提出救助合同中当事人意思自治如何体现,是用格式合同还是一般合同?是事前协议还是事后协议?王国华副教授认为目前大多数使用的是劳氏标准合同,只有在情况危机时,才有用口头达成协议的可能性,所以在法律适用上,这种格式合同下的意思自治是否真正体现当事人之间的真实意思表示,是有问题的。

中国国际私法学会名誉会长费宗祎教授认为:第一,确实应尽可能地多考虑商事部分,但民事关系——商事关系——海事关系这样的体例安排是有一定问题的,应理顺彼此之间的关系。商事关系传统上只有公司、票据、保险和海商四大块,海商法中的法律适用问题是最全面的,但实际上涉及的也不外乎物权、侵权、合同关系,那么如何理解海事关系部分的独立性问题?第二,我们目前应先争取多放内容,然后再来讨论体系的安排问题。第三,附则部分中应该有“原有立法失效”的规定,同时要具体详细列举出原有立法,以便法律适用的统一。

上海交通大学法学院萧凯副教授提出:第一,商事部分与前面民事部分的重合部分如何处理,比如证券交易绝大多数是合同关系,放在哪里?体系安排是个大问题。第二,商事部分中保险、公司、票据、证券、破产、信托等具体商事关系如何安排?第三,在具体条文设计上,他认为,要考虑商事实体法,冲突法立法应与之保持一致,而不是单纯地考虑国际公约范本。

肖永平教授认为,是一般法与特别法的关系,而非重合,这是问题的前提,所以是可以处理民事——商事——海事三大块的,同时承认在制定冲突法规则时要考虑有关商事、海事实体法。

中国人民大学法学院章尚锦教授认为,这种立法专题讨论非常有意义,对于加快我国涉外民事关系法律适用法的制定是有重要作用的。同时,他也提出建议,对于立法中的很多问题我们会后还应做进一步的研究,因为目前要统一体例很难。

另外,中国人民大学法学院赵秀文教授和上海财经大学法学院余先予教授也对相关问题提出了自己的看法。

最后,中山大学法学院刘兴莉副教授对上述主题发言和相关讨论做了点评。

(整理人:杜焕芳)



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