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中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论会简报(一)

 

(一)

2004年11月18日下午,程序法的修改问题专题组第一阶段的讨论在中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会秘书长韩健教授的主持下进行。

武汉大学国际法研究所宋连斌副教授首先以《理念走向规则:仲裁法修改应注意的几个问题》为题做了专题发言。宋连斌老师认为,在修改我国1994年《仲裁法》时,应注意7个方面的问题:1、要将支持仲裁的理念转化为实际的规则;2、目前存在着仲裁与诉讼类比的盲目倾向,而这有违仲裁的精神;3、当事人意思自治原则要求仲裁法的修改应当体现两套程序规则:一是以当事人意思自治为本位,二是仲裁庭应当有权适当地进行仲裁;4、应当高度重视仲裁员的资格条件,因为仲裁的好坏取决于仲裁员素质的高低;5、要提升中国仲裁法的国际认同,《仲裁法》的修订要多参考国际立法经验;6、在修订仲裁法时要注重实证分析,结合具体案例中出现的问题进行立法;7、仲裁制度改革应从方便当事人出发,这也是体现仲裁优势的问题。在发言中,宋连斌老师着重就“仲裁法内含两套程序”和“仲裁立法的实证分析”发表了意见。他认为,当事人意思自治是仲裁的基石。因此,当事人可以就仲裁程序中的问题进行协商。对于当事人就程序问题达成的协议应当予以尊重;在当事人没有就程序问题达成一致的情况下,仲裁庭有权按照适当的方式进行仲裁,以提高仲裁的灵活性。从这个意义上说,仲裁暗含两套程序规则,一是当事人协商达成的程序规则,仲裁庭应当予以尊重;二是在当事人没有就程序问题达成一致的情况下,仲裁庭有权适当地进行仲裁。如果对仲裁庭这种灵活处理需要加以适当限制的话,也应该按照“最低限度的正当程序标准”进行,不能过多干预。另外,宋连斌老师认为,在修改《仲裁法》的过程中,要注意加强实证分析,从具体案例入手,这样才能加强立法的针对性,提高立法质量和水平。仲裁立法应当是实践性很强的工作,只有通过对实践工作和案例的具体调研,才能避免立法的轻率。

华东政法学院的刘晓红教授就仲裁协议效力的扩张进行了分析。在对仲裁协议效力扩张的背景作简要介绍之后,刘教授指出,目前理论界关于仲裁协议的效力存在契约性和准司法性的不同观点,而实践中,仲裁协议的效力不断扩展和延伸则是一个不争的事实。例如,未签字的第三人在某些情况下也要受到仲裁协议的约束,有学者称之为“长臂仲裁协议”。为了解释这种现象,各国理论界一直在寻找新的理论支持和支撑。刘晓红教授总结各国学术研究的现状,认为目前支持仲裁协议效力扩张的理论基础主要有三个:一是英美法系国家的“禁止反言”制度;二是公司法理论中的“揭开法人面纱”理论;三是公平合理的期待原则。“禁止反言”制度作为英美法系国家的一般法律制度体现在各个部门法当中,运用到仲裁领域则是从美国开始。不过,在我国运用可能存在困难,因为这是法理学上的一个基本法律制度问题,我国尚未建立起这种基本制度。关于“揭开法人面纱”理论对于母公司与子公司之间的关系具有现实意义。我国公司法虽然没有明确这种制度,但已有实际案例对此予以肯定。“公平合理的期待原则”也发轫于英美法系,但目前一些大陆法系国家也采纳了这种观点。从渊源上讲,这仍然是当事人意思自治原则和诚实信用原则的体现。在涉及代理人和委托人之间的关系以及流转票据如提单等问题中,该原则具有很好的适用性。接着,刘晓红教授就仲裁协议扩张的几种情形做了简要介绍:如子公司签定的仲裁协议对母公司的拘束力、代理人订立的仲裁协议对委托人或被代理人的效力、代位求偿情形下仲裁协议的效力、仲裁协议当事人主体资格发生变化情况下仲裁协议对新的主体的效力、合同转让情形下仲裁协议的效力等。最后,刘晓红教授认为,要注意区分仲裁第三方和仲裁第三人之间的关系,不能将二者混同。

专题发言结束后,复旦大学法学院孙南申教授对二位学者的发言进行了点评。孙教授赞同宋连斌老师对于加强仲裁立法实证分析的看法,认为仲裁程序暗含两套程序的提法对仲裁法修订具有很好的启示意义,特别是在尊重当事人协商选择仲裁程序以及程序规则要方便当事人等方面。

孙教授认为,刘晓红教授关于仲裁协议扩张的理论背景对于仲裁理论研究很有新意,而且刘教授文章中的一些见解有助于仲裁法在具体修改时进行参考。不过,孙教授认为,合意仍然是仲裁协议效力的基石,仲裁协议效力的扩张应当以此为基础,而不能无限延伸。对于缺乏协商和合意过程的转让,仲裁协议对受让方的效力还存在分歧意见,特别是要考虑到司法实践中来自当事人和法院的阻力。

在自由发言阶段,与会者就临时仲裁是否纳入我国仲裁法等问题进行了热烈讨论。复旦大学博士研究生罗国强建议在新修订的仲裁法中加入仲裁协议性质的条款。他认为这有助于澄清实践部门对仲裁协议效力的模糊认识。结合刘晓红教授的报告,他认为,仲裁协议的性质可从内部关系和外部关系两个方面进行分析。就仲裁协议的内部关系而言,仲裁协议是当事人之间达成的合意,所以是契约性的;而仲裁协议对于外部而言,则是准司法性的。作这样的划分,有助于解决仲裁协议第三人、仲裁协议效力扩展到未签字的第三人等问题。

中国国际经济贸易仲裁委员会陈敏副秘书长结合不久前在深圳举行的《仲裁法》修订小组会议的讨论情况发言。他认为,要防止仲裁程序诉讼化的问题,首先要解决仲裁程序是采纳法定主义还是约定主义,或者说是要解决法定主义优先还是约定主义优先的问题。他列举了英国和德国等国立法规定,认为仲裁法在修改时应当允许当事人就程序问题进行约定。只有在当事人没有约定的情况下,才适用法律规定的程序规则。因此,在思想上,要解决仲裁规则与仲裁法之间的关系以及仲裁法与民事诉讼法之间的关系等问题。他同意宋连斌老师要重视实证分析的想法,认为法律应当是“法官适用法律的规律”,而不是僵化的东西。

武汉大学国际法研究所何其生副教授就电子商务中仲裁协议效力问题发表了自己的看法。在介绍完美国和欧盟对于电子商务中仲裁协议效力的态度之后,何老师指出,目前在B2B关系中,一般趋向于承认仲裁协议的效力,而在B2C关系中,欧盟还没有肯定仲裁协议的效力。我国在修订仲裁法时应当对此予以考虑。

北京仲裁委员会的王红松秘书长也就仲裁性质问题谈了自己的看法。她认为,目前,我国大部分仲裁机构的行政色彩仍然很重。这一方面是因为大部分仲裁机构还依赖于行政拨款,因此难以摆脱行政干预;另一方面,各地对于仲裁机构的管理仍然沿袭了行政事业单位的管理模式。北仲之所以能够走在改革的前列,与北京市政府的支持分不开。同时,北仲也是抓住了机遇,坚持走企业化管理道路,因而才能出现今天这种状况。

宋连斌副教授回应罗国强博士生和王红松秘书长提出的仲裁性质问题,指出,在他和黄进教授起草的《仲裁法》修改建议稿中已经通过对仲裁机构成立方式的规定间接涉及到了仲裁性质问题,请大家对该建议稿提出意见和建议。

外交学院卢松教授认为,对于仲裁性质以及是否加入临时仲裁的问题,我国目前理论界已经比较开放,但大的氛围上还存在各种疑问和阻力。就数量而言,目前仍然是临时仲裁多于机构仲裁,完全禁止临时仲裁的好象只有中国。从仲裁文化的角度看,好象我国与其他国家还存在很大差距,这里面有信任程度问题。
中国人民大学的赵秀文教授也认为,临时仲裁能否纳入我国仲裁法确实存在一个文化上的接受问题,所以国内阻力很大。

复旦大学陈治东教授对现在就写入临时仲裁表示出担忧。他认为,在目前,中国还缺乏诚实信用的情况下,临时仲裁能否正常运转还不好评估,风险很大。因为临时仲裁制度依赖司法制度的正常运行,如果司法制度还存在诸如地方保护主义、行政干预和司法不公的情况下,当事人对临时仲裁的公正性没有信心。在临时仲裁中,仲裁员的资格要求是最低的,而不是最高的。而我国目前仲裁员自身素质还急待提高,所以,临时仲裁虽好,但现在就实施未必合适。

中山大学谢石松教授从我国仲裁发展的现实情况出发,认为目前大多数仲裁机构还存在案源不足的问题,这说明群众和当事人对仲裁的信心还不足。在这种情况下,推行临时仲裁制度,未必能够被接受。是不是可以先集中精力把机构仲裁的有关制度搞好,然后在适当的时候再推出临时仲裁制度。

广东金桥律师事务所律师詹礼愿博士也认为,在目前司法制度还存在严重信用危机的情况下,临时仲裁可能会导致出现更多的腐败和不公。他从律师角度观察,觉得临时仲裁制度虽好,但目前时机不成熟。诚信危机妨碍了临时仲裁优越性的发挥。

中国国际经济贸易仲裁委员会李虎博士认为,目前《仲裁法》的修改还不是全国人大法工委的迫切任务。现在全国人大正在着手修改三大诉讼法。其中民事诉讼法的修改与仲裁有关。是否可以考虑在修改后的民事诉讼法中不写有关仲裁裁决的撤消与执行问题,而将其纳入仲裁法之中。从目前情况看,民事诉讼法中有关仲裁裁决的撤消与执行规定是优先需要考虑修改的问题,因为仲裁实践中来自于该规定的阻力最大。

深圳市人事局刘卫翔博士从我国机构改革和现行体制角度对仲裁制度发展和《仲裁法》的修改提出了自己的看法。他认为,仲裁制度改革有一个渐进的过程。在其他制度没有显著改变的情况下,仲裁制度不可能独自完善。例如,我国目前仲裁机构还存在人员编制和经费等方面的问题,完全脱钩的话,很多仲裁机构难以独立生存,因此也不愿意马上脱钩。这也从某种程度上助长了行政干预的现象。另外,完全脱钩以后,仲裁行业如何自律也是一个现实问题。他认为,仲裁法在涉及仲裁机构改革问题上应当稳步推进。

香港特别行政区李剑强大律师就临时仲裁在香港的情况做了发言。他认为,临时仲裁在香港虽然很普遍,但也不是完全没有问题。以建筑争议为例,多数当事人还是比较信任机构仲裁。不过,香港的机构仲裁和内地不完全一样。在很多情况下,临时仲裁需要得到仲裁机构的帮助,也可以说是机构帮助下的临时仲裁更能赢得当事人的信任。例如,在完全独立的情况下,当事人之间很难就仲裁员的选任达成一致,这样就需要花很长时间解决仲裁庭的组成问题。但在仲裁机构的帮助下,仲裁员的选任工作就相对容易一些。

还有学者结合自身从事仲裁工作的实际,对仲裁机构独立性问题发表了意见,认为目前急需解决仲裁机构与行政脱钩,真正实现“民间性”,只有这样才能做到公正办案。否则,仲裁庭不仅面临来自地方上的压力,有时甚至面临来自仲裁机构自身领导层的压力,这种情况在内地仲裁机构中比较普遍。

(二)

程序法专题组第二阶段的讨论主题为国际民事诉讼的相关问题。会议由广东中山大学谢石松教授主持,中国政法大学冯霞副教授担任点评人。复旦大学孙南申教授、外交部条法司田妮处长、武汉大学何其生副教授以及武汉大学国际法研究所博士研究生彭奕分别在会上作了报告陈述。

首先发言的是孙南申教授,他通过对实际案例的分析,从司法审查的角度对涉外民商事案件的管辖冲突问题发表了自己的观点。他认为,涉外民商事案件的管辖冲突包括涉外诉讼管辖冲突和涉外仲裁管辖冲突两方面,两者均必须通过司法审查予以解决。对于涉外诉讼管辖冲突,他通过对一事两诉案件、协议管辖案件和责任竞和案件的分析,提出了解决涉外诉讼管辖冲突的处理原则。对于涉外仲裁管辖冲突,他从仲裁协议的法律适用、裁判解释、仲裁范围的确定以及仲裁与诉讼竞和案件的处理等方面分析了司法审查中处理仲裁管辖与诉讼管辖冲突的规则。

接下来,何其生副教授做了关于域外送达问题的报告。他首先分析了我国近年来域外送达中存在的问题,认为主权与效率是域外送达问题颇多的症结所在,而机构创新、手段创新、机制创新和制度完善则是解决这些问题的突破点。

随后,武汉大学博士研究生彭奕就国际民事诉讼中的专属管辖问题进行了发言,并对我国《民事诉讼法》中国际民事诉讼专属管辖条款的修改提出了自己的观点。她通过对各国诉讼法中相关问题的规定以及有关国际公约中的规定进行分析,提出我国国际民事诉讼专属管辖规定应在主权、平等互惠、国际协调和尊重国际条约等原则的基础上,严格区分国际民事诉讼中的专属管辖与国内民事诉讼中的专属管辖,同时参照国际立法的先进经验进行修改。

外交部条法司处长田妮女士从欧盟与海牙国际私法会议相互关系的角度对欧共体加入海牙国际私法会议的困境进行了分析,她认为要坚持海牙国际私法会议的全球发展战略目标就必须妥善处理欧共体的入会申请,而可能的出路则在于积极稳妥地处理好欧共体与其他成员国之间的关系,争取双赢。另外,在处理这一问题时应注意欧共体加入海牙国际私法会议对原有的表决机制及财政制度所产生的影响。

各位报告人发言完毕后,冯霞教授对本次会议各报告人发言的内容进行了点评。她首先对各位报告人就各个问题进行的深入研究表示了赞赏,她认为本次会议讨论的主题,如管辖权、司法协助等在实际运作中暴露的问题较多,在国际民事诉讼中的重要性也日益突出,本次会议从理论上对此进行深入的探讨对实践运作将具有较大的指导意义。

接着孙南申教授对本次讨论发表了他的看法,他评价说何其生副教授的研究提出了困扰我们多年的涉外审判中面临的问题。现代通讯手段十分发达,而送达的困难反倒有增无减。十分低下的送达成功率归咎于我国现行立法就送达制度的有关规定本身存在问题,而这可以通过改善立法技术予以解决。

詹礼愿律师在发言中也认为送达在实践中对当事人及律师有重大意义。他举出其代理的实际案件,提出域外送达过程中经常出现当事人利用各种手段增加送达困难的情况,因此应规定更为便利与实际的送达制度,以促进送达的成功进行与案件的顺利审理。

华东政法的一位同学针对孙南申教授的报告提出疑问,即如果同一当事人在国外以违约为由而在国内又以侵权为由同时提起诉讼是否应该受理?孙教授认为这首先涉及到一个识别问题。法院的裁量权可能在具体案件中起到决定性作用。而且,如果有关国家之间签订有相关的条约便可以依照条约办理。这也可能是较好的解决方式。

随后,与会者都就涉外管辖权问题的立法修改进行了热烈的讨论。大家普遍认为,现行民事诉讼法在涉外争议的管辖问题上缺乏专门立法,有关管辖的规定主是围绕国内争议进行的。在民事诉讼法修改过程中,应当重视涉外管辖权的立法研究。

(三)

2004年11月19日上午,程序法的修改问题第三阶段的小组讨论继续围绕国际商事仲裁问题展开。讨论会由北京仲裁委王红松秘书长主持,宁波大学刘满达教授担任点评人。复旦大学陈治东教授、中国人民大学赵秀文教授、华东政法大学刘宁元副教授以及大连海事大学周清华副教授分别在会上作了报告陈述。

首先发言的是陈治东教授,针对《合同法》第402条,他首先比较了《联合国国际货物销售代理公约》与《合同法》第402条规定的差异,而后分析了外贸合同中的仲裁条款在我国涉外仲裁程序中对委托人、代理人和第三人的约束力及法律后果,讨论了与外贸代理有关的委托人与代理人关系对外贸代理制的异化,以及外贸代理争议的实体法适用问题。在研究之后他认为,我国涉外仲裁机构在处理当事人以第402条提出的抗辩时,必须慎重地考虑法律适用的一般原则问题;必须准确判断外贸公司与国内公司的法律关系;即使在确定适用第402条认定存在隐名代理关系时,亦应由仲裁委员会作出撤消案件的决定,而不是由仲裁庭作出基于合法仲裁管辖权对当事人的请求作出实体仲裁。

接下来,赵秀文教授做了关于仲裁地点与司法监督的报告。她结合国际商事仲裁立法与实践,阐述了法律意义上的仲裁地点的含义及其确定方法,以及国家法院对国际商事仲裁实施司法监督。她针对我国有关确定仲裁地点和实施仲裁监督的立法与实践,提出法律意义上的仲裁地点不同于开庭地点和仲裁庭合意见地点;仲裁地点由仲裁程序所适用的规则或者法律决定;国家法院对外国仲裁裁决的司法监督,仅限于承认与执行或者拒绝承认与执行该仲裁裁决,而不享有撤消权力的司法监督;我国法院依据我国现行国内法和我国缔结或者参加的国际公约对在我国境内进行的涉外仲裁实施监督。

另外,大连海事大学周清华副教授从立法和司法实践的角度对我国现行《仲裁法》第58条关于撤消仲裁裁决的规定进行了分析,她认为我国现有的撤销仲裁裁决制度存在缺陷,其中的六点规定都或多或少存在不完备或不合理之处,另外,我国《仲裁法》中规定的撤销仲裁裁决的期限过长,影响了仲裁的效率。因此有必要制定一套符合国际发展趋势的仲裁制度来完善我国的仲裁立法,无论是在立法还是在司法实践方面,我国的立法和司法机关都应对仲裁持支持态度,而且为保证仲裁制度的权威性,我们应该给予其更大的自由空间。

随后,针对我国《仲裁法》对重新仲裁的规定不明确,而仲裁实践中又遇到了一系列问题的现状,刘宁元副教授对我国重新仲裁的法律问题进行了阐述。他分别从可以重新仲裁的情形、重新仲裁和撤消仲裁的选择、原仲裁裁决的效力以及重新仲裁的仲裁庭等四个方面提出了完善《仲裁法》的设想和建议。他认为(1)重新仲裁的情形不同于撤销仲裁裁决,对此应该严格掌握。(2)法院对于究竟是重新仲裁还是撤消仲裁裁决具有自由裁量权,但法院应该在遵循一定的原则的前提下慎重地行使这个权利。(3)原仲裁裁决的效力可能延续,也可能消灭,它实际上处于效力未定状态,其效力状态始自当事人提出撤消裁决申请,终于仲裁庭或者法院作出最后决定。(4)由原仲裁庭重新仲裁既符合效率原则又符合程序公正原则。

最后,刘满达教授对本次会议报告的内容进行了点评,他评价说几位报告人都进行了深入的研且各有侧重。陈治东教授是国内第一次从外贸代理的角度探讨国际商事仲裁制度,对于我们更深入地理解外贸代理制度和商事仲裁制度都具有重要作用。而赵秀文教授关于仲裁地点的研究,刘明元副教授对重新仲裁的阐述以及周清华副教授关于我国撤销仲裁裁决规定的分析和建议,则不仅对我国仲裁制度改革具有重要的参考价值,而且对我国仲裁实践的发展也具有实际的指导意义。

主持人王红松秘书长表示,会议的参与者对仲裁制度发展的关注有利于仲裁理论和实践的结合,有助于仲裁理论和实践工作者理想和现实的结合,这也是促进仲裁事业的长远持续发展的巨大推动力量。

中国国际经济贸易委员会副秘书长陈敏认为,重新仲裁应当由原仲裁庭进行,这有利于节约资源。重新仲裁应更多的考虑当事人的利益。另一位学者补充说联合国贸法会的商事仲裁示范法中就规定有重新仲裁是仲裁庭使命的延续,仲裁员的更换不意味者仲裁庭的替换,只有所有的仲裁员都被更换的情况下才构成新的仲裁庭。

陈治东教授也认为,由于仲裁庭是由当事人选定,而非法院指定,所以由当事人选定的原仲裁庭进行重新仲裁是适当的。他还指出,据统计,多数的出口代理均为行纪代理而不是委托代理。中国仲裁法研究会副秘书长高菲女士高度赞扬了陈治东教授的研究:首先他明确提出了如果存在代理关系的合同约束本人,那么合同的仲裁条款也约束本人;其次他还指出《合同法》第402条不能当然适用,其前提应该是依据国际私法的规则适用中国法,而且如果双方当事人没有约定适用的法律,而其营业地又在公约的缔约国境内,应当首先使用国际公约的规定,这些都对现行的仲裁实践工作具有重要的指导意义。

詹礼愿律师提出,中国的现行仲裁立法仍然存在很大的漏洞,比如国际上广泛存在的临时仲裁问题我国没有规定,对临时仲裁的监督问题在我国法律中也无法找到答案。他还提出,仲裁第三人尽管没有出现在现行仲裁法中,但将来是否有这种可能呢?

随后,袁成第教授通过介绍ICC受理的深发展案件中的仲裁地选定情况对案件结果的重大影响阐明了仲裁地在仲裁实践中的重大意义。

最后,国务院发展研究中心世界发展研究所政策法规与全球化研究中心研究院黄丹涵女士通报了2004版国际商事合同通则修订的有关情况,并希望广大中国学者积极提出自己的修改意见,以便我国的利益在通则的规定中有所体现。

(四)

程序法专题组第四阶段的讨论主要围绕区际司法协助与区际民商事案件的管辖权问题进行,会议由大连海事大学屈广清教授主持,北京邮电大学罗楚湘教授担任点评人。上海财经大学宋锡祥教授、中南财经政法大学刘卫国副教授、徐伟功副教授、广东商学院于志宏副教授在会上分别进行了报告陈述。

首先,宋锡祥教授就海峡两岸民商事司法协助的方法与途径问题进行了阐述。他指出目前海峡两地各自为政的立法与司法协助的方式无法适应新形式的发展。宋教授在分析了两岸现行法律实务现状的基础上认为,两岸应该在充分协商的基础上,尽快达成有效的司法协助协议,同时,对于如何构建科学、合理并具有实际可操作性的两岸区际司法协助的方法、途径,提出了自己的见解:他认为从总体上,应该采取先易后难、先局部后整体、先民间后官方的解决方法,并就委托代为调查、文书送达、委托或移送执行三个方面的问题提出了具体建议。

接下来,刘卫国副教授就英美民事管辖权制度中的禁诉令制度进行了评析。刘教授认为,两大法系的融合趋势在逐渐加深,因此,成文法系国家的立法在保持原有传统的前提下,可以进行一些立法外的补充性规定。刘教授提出,禁诉令是英美法系国家在个别情况下限制外国诉讼的方法。他在指出其弊端的同时,也肯定了其在否定外国管辖和表明本国司法态度方面的积极意义。他认为,我国可以将禁诉令作为我国立法之外的一项司法解释性的补充性规定,针对某些外国在涉及我国民事争议中的过分管辖,表明我国的管辖权态度。

随后,于志宏副教授对中国区际民商事司法协助问题进行了回顾与展望。于教授在分析了中国区际民商事司法已取得的成果与不足的基础上,对于今后的发展进行了六点展望。其中,他重点探讨了区际司法协助的模式问题,并就《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排进行》了分析,同时指出,构建具有中国特色的区际民商事司法协助制度将是一项长期而复杂的工作,我们应该更重视具体问题研究、密切关注司法实践、加强理论与实践的结合。

最后,徐伟功副教授就区际民事案件移送制度进行了探讨。徐教授提出了以下问题供大家思考:中国能否引进案件移送制度、对于该制度如何规定、案件移送标准、由谁提出移送请求、移送后案件的法律适用问题。

发言结束后,罗楚湘副教授对四位学者的报告进行了点评。

首先,罗教授赞成两岸司法协助的民间协调方式,并根据上海等地的司法实践进行了论证;其次,罗教授肯定了于志宏副教授提出的“利用交叉学科”的观点,认为国际私法研究应借鉴其他学科的方法论,同时提到,武汉大学的何其生博士在其文章中也提到了实证方法论的借鉴;接着,罗教授以其亲身经历的一个案件谈到了区际民事诉讼案件移送问题,但同时认为涉及到案件移送的情况还是较少的。最后,罗教授认为,将禁诉令引入我国是具有积极意义的。

接下来的讨论主要围绕禁诉令展开,会场上的观点针锋相对、气氛热烈,将本阶段的讨论推向了高潮。
大连海事大学王淑敏博士生认为我国迫切需要禁诉令制度,对于刘卫国副教授的观点提出了相反的意见,认为我国应该尽快在立法上规定禁诉令,并对禁诉令的构成要件提出了自己的见解。刘卫国副教授回应认为,我国应该采取保守的做法,同时,担心在立法上进行规定会招致批判。中山大学谢石松教授对禁诉令的引入提出了两个问题:第一,如果引入禁诉令,那么对于当事人的私权保护放在何处,一国没有理由禁止本国当事人在外国法院进行诉讼的私权;第二,禁诉令的启动程序在操作上存在困难。刘卫国副教授回应认为,禁诉令并未剥夺当事人的私权,国内管辖渠道仍是存在的。同时,当事人也可以不顾禁诉令,继续诉讼,而本国的禁诉令也仅是表明一种态度。谢石松教授针锋指出,这种法院态度的表明是资源浪费,没有意义。刘教授认为其对于经济效益并没有浪费。屈广清教授建议,设立禁诉令制度应考虑对等原则。中国政法大学赵秀文教授赞同刘教授的观点,同时指出,以禁诉令表明我国的管辖权态度并不构成资源浪费,且我国应该尽量扩大管辖权的范围以最大限度的保护我国当事人的利益。湖南师范大学欧福永副教授认为,禁诉令是公权对私权的一种干预,有利于维护内国当事人的利益,在立法上有一定的合理性。武汉大学博士生彭奕认为,禁诉令事实上在英美国家主要用来解决区际民商事管辖权冲突,她认为,我国引入禁诉令来调整区际民商事管辖权冲突更具有现实性和可操作性。

(五)

程序法专题组第五阶段的主题是商事仲裁制度,会议由武汉大学郭玉军教授主持,厦门大学于飞副教授担任点评人。武汉大学黄进教授、山东大学黄世席副教授、广东金桥百信律师事务所詹礼愿律师、福建师范大学的彭思彬老师在会上分别进行了主题发言。

首先,黄世席副教授就奥运会特别体育仲裁制度若干问题进行了探讨。他指出,体育仲裁制度已成为解决体育争议的主要方法,奥运会体育仲裁的管辖权大多是“法定的强制管辖”,其法律适用更注重当事人意思自治和一般法律原则,对于体育裁决的承认与执行也多是承认就足够了。随着北京2008年奥运会的临近,与体育仲裁相关的各类问题亟待解决,尤其是我国国内相关法律制度的完善。

接下来,主持人郭玉军教授邀请国际私法学会会长、武汉大学黄进教授就体育仲裁方面的相关问题进行了发言。

黄进教授作为国际体育仲裁理事会任命的体育仲裁院雅典奥运会特别仲裁庭仲裁员,全程参与了2004年雅典奥运会。黄进教授指出,我国目前研究体育仲裁的人员严重缺乏,建议更多的学者对相关问题进行研究和推动研究。同时,黄进教授介绍了体育仲裁的相关问题:第一,体育仲裁在现代社会更加商业化和大众化,迫切需要专家进行研究;第二,体育争议不同于民商事争议。体育争议主要包括两类:1、与体育有关的商事争议,2、与体育有关的纪律性、技术性争议,现代体育仲裁多为此类。第三,奥运会上的体育仲裁制度。就第三个问题,黄进教授进行了详尽、精彩的发言,并就其参加的一个兴奋剂体育仲裁案件进行了介绍,引起了大家极大的兴趣。黄进教授顺应会议气氛,又介绍了雅典奥运会中的马术仲裁案件、俄罗斯体操项目争议以及中国队击剑项目争议中的体育仲裁法律问题,引起了与会者的强烈反响。

最后,黄进教授指出,体育仲裁对国际商事仲裁的研究造成了一定的冲击,重点指出以下五点,以供大家思考:第一,可仲裁性事项范围与原有范围的差异;第二,仲裁协议的特殊性;第三,仲裁程序中的第三人问题;第四,裁判决定的技术性问题;第五,仲裁结果的公开性问题,黄进教授指出一般原则是公开仲裁结果,但在特别情况下经当事人提出也可以不公开。

随后,詹礼愿律师就中国区际商事仲裁中心的构建进行了设想。詹律师指出,一国两制的司法独立给区际民商事争议的解决造成了一定的不便,实践中迫切需要尽快建立处理区际民商事争议的中心机构。由于司法独立的影响,詹律师认为我们只能寄希望于具有民间性质的仲裁机制,同时,对中国区际仲裁中心的管理体制、职责、网络模式的设置三方面提出了具体的思考及建议。

最后,彭思彬老师就区际联合商事仲裁制度的构建提出了自己的见解。彭老师认为,应在我国《仲裁法》的涉外部分中明确“涉外”的含义从而给涉港奥台仲裁明确的定性,通过设立专门的区际联合机构并建立特殊的机制以在民间性上有所突破并带动其他仲裁机构的民间性,从而为完善其他仲裁制度提供基础。
主题发言结束后,厦门大学于飞教授对四位学者的观点进行了点评。

于教授认为黄世席副教授的介绍让其对体育仲裁有了一个全面的了解;黄进教授以其亲身经历为大家提供了对体育仲裁的感性认识,其提出的问题也为以后学者对相关问题的研究提供了方向,扩大了国际私法的研究范围。詹律师和彭老师的论题基本一致,他们的构想都具有一定的可行性。
接下来会议进入了自由发言阶段。

孔庆江教授认为区际仲裁中心的设立似乎仍不能解决对相关法律的不信任问题;姚壮教授指出,《仲裁法》公布后,我国仲裁机构事实上是多了,应该减少、淘汰一定的仲裁机构,注重提高仲裁质量、增加其群众公信力;谢石松教授建议相关学者对仲裁实务进行更加深入的研究;香港大律师李剑强从香港仲裁实务出发,反对建立区际仲裁中心,对其存活的可能性提出了质疑;詹律师回应反对意见认为,区际仲裁中心从某些方面是可以解决信任问题的,并从三方面进行了论证。

(武汉大学国际法研究所:袁发强、房沫、贺琼琼、彭奕、陈芝兰整理)



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