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西方法哲学思潮与国际私法理论流变

作者:肖永平 谭岳奇
 
【内容提要】源远流长的自然法思想为14世纪意大利法则区别说的诞生提供了理论资源,而当19世纪分析实证主义法学在西方大行其道时,德国的法律关系本座说适时而生,它们促进了国际私法成文立法的发展,而20世纪法社会学理论在西方的兴起,给国际私法提供了崭新的处理法律冲突的智慧和经验。

【英文摘要】The long standing and well established natural lawthoughts provided theoretical resources for the birth of theItalian Statute Theory in the 14 th century. While AnalyticPositivist Jurisprudence prevailed in a grand scale in the19th century,the German Sitz of Legal Relationship Theorycame into being at the right moment. These promoted thedevelopment of the legislation of the statutes with respectto international private law.The upsurge of sociology of lawin the 20th century in the western countries provided intelligence and experience for international private law to handle conflicts of laws.

【关 键 词】自然法/法则区别说/分析实证主义法学/法社会学
Natural Law/Statute Theory/Analytic PositivistJurisprudence/Sociology of Law

  国际私法作为一门主要是解决法律冲突的部门法,其最早的理论基因孕育于古罗马人的万民法。在国际私法发展历史上,其理论和学说产生两次质变和飞跃,促使国际私法形成一个逻辑缜密、体系完整的部门法。公元14世纪发轫于意大利的法则区别说确立了近代国际私法的基本雏形,公元19世纪创立于德国的法律关系本座说奠定了现代国际私法的理论基石。意大利的法则区别说和德国的法律关系本座说是国际私法历史上坐标轴式的核心思想,不同时代的理论和学说都通过与坐标轴式的核心思想建立的关系来确定自己在历史上所占据的位置。

历史从来都不是一个任人打扮的小姑娘。而当我们沿着历史的脉络对国际私法理论进行细细梳理时,不禁发现国际私法的理论流变与西方法哲学思潮的递嬗有千丝万缕的联系。笔者认为,源远流长的自然法思想为14世纪意大利法则区别说的诞生提供了理论资源,而当19世纪分析实证主义法学在西方大行其道时,德国的法律关系本座说适时而生,促进了国际私法成文立法的发展,而20世纪法社会学理论在西方的兴起,亦提供给我们崭新的处理法律冲突的智慧和经验。

一、自然法理论与意大利法则区别说的崛起

14世纪初,在意大利出现了文艺复兴运动的萌芽。恩格斯说:“这是一个人类前所未有的最伟大的进步的革命。”〔1〕(P.5)文艺复兴时期表现在哲学、文学、艺术、法学和自然科学等方面的思想内容,通常称为“人文主义”。人文主义主张以人为中心,反对以神为中心;提倡理性,追求知识和技术;反对封建特权,否认对教会的绝对服从,痛斥经院哲学〔2〕(P.118)。

文艺复兴的一个著名口号是“回到古代去”,其实质是用古希腊、古罗马的精神旗帜指引时代的进步潮流。笔者认为,贯穿西方精神文明的主线是渊源于古希腊的理性精神,正是这种理性精神在14世纪的复兴引导着西方文明走上了一条与东方文明以及其他文明所迥然不同的发展道路。而理性精神一直是自然法理论的基本内核。

人们对理性的最早认识之一来自于古希腊斯多葛派哲学。其奠基人芝诺认为整个宇宙是由一种实质构成,这种实质就是理性。理性作为一种遍及宇宙的普世力量,乃是法律和正义的基础。因此,存在一种基于理性的普遍的自然法,它在整个宇宙中都是普遍有效的。人类不应当因其正义体系不同而建立不同的城邦国家,他们创立了一种以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学〔3〕(P.13)。

斯多葛派的自然法理论构成了古罗马中万民法的理论基石。而万民法的创设是古罗马人解决法律冲突的一种尝试,从这个意义上来看,这里出现了国际私法的萌芽。遗憾的是,万民法作为一种统一实体法消除了法律冲突进一步产生的可能性〔4〕(P.13)。 古罗马法学家盖尤斯指出,万民法是在涉及到非罗马公民的争议中加以适用的规则体系,它由一些惯例、规则和原则组成,它反映了那些与古罗马有交往的异邦异国的法律制度中的共有成分。由于它是极为普遍的规则体系,盖尤斯认为它就是自然法〔5〕(P.91)。

14世纪初,在意大利兴起的文艺复兴运动使得自然法理论被重新诠释,自然法理论因此而获得了新的生机和活力。从14世纪到18世纪的自然法理论被称为古典自然法,它牢牢地占据了那个时代法学理论中的统治地位。意大利的巴托鲁斯于14世纪创立的法则区别说,深受早期古典自然法学说的影响。早期古典自然法学说脱胎于中世纪经院主义的自然法,它是对后者的扬弃。如中世纪经院主义哲学的代表人物托马斯•阿奎那认为,自然法是上帝统治理性动物即人类、指引人类达到至善的理性命令〔6〕(P.43)。 早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性(而非神性),强调将人从封建专制和神学统治下解放出来,为商品经济发展开辟道路,倾向于对从人的理性中推导出来的具体而详细的规则体系作精微的阐释,坚持理性的力量普遍适用于所有的人、所有的国家和所有的时代,而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系〔3〕(P.39)。

笔者认为,早期古典自然法学说以理性精神为统摄,表现出重商主义的、属人的、平等的、普遍主义的特征。它成为14世纪意大利的法则区别说产生的思想沃土。

从公元5至10世纪, 当事人主要受各自的民族法支配而表现出法律适用上的属人性,但这种属人性不包含对法律选择的任何考虑,是一种绝对的属人主义。10世纪时,封建制度在欧洲得到巩固和发展,在法律适用上强调法律严格的属地性。中世纪后期的意大利出现了资本主义工商业的萌芽,由于各个不同的城邦都制定了自己的法则,受不同城邦法则支配的商人在从事交易时,就产生了一个服从哪一个城邦法则的问题。这就是法律冲突。在12至13世纪,意大利和法国的法学家已提出一些早期的法则区别理论。他们将法则区别为程序法、实体法,实体法中又分出物法、人法。在处理法律冲突问题时,他们区分法院国的法则中,哪些是程序规则,哪些是可作为判决根据的实体规则,前者必须适用于法院国,后者却并不一定:他们区分法院国的物法性质的特别法必须在境内适用,但不能适用于境外。在境外的人和物则应该受共同法支配,而不受任一城邦的特别法管辖。在巴托鲁斯以前,法学家把法律的适用建立在立法权能划分的基础上,城邦法则作为特别法,其适用始终受到人身和领土的限制。因而他们采取的终究是一种单边主义的研究立场,只解决法院地法的适用问题。

巴托鲁斯和那些先行者不同,不再从法院地法是特别法因而存在人身和领土的限制的角度去区分人法、物法,他提出了新的标准,他考虑的是具有人法或物法性质的外国特别法是否可以在法院国适用,显然他是从一种双边的意义上来探讨人法、物法的适用原则〔7〕(P.74)。 他将意大利各城邦的法则进行分类,认为城邦人法决定城邦居民的法律身份,城邦物法支配城邦内的不动产。他还提出了一系列重要的冲突规则。
巴托鲁斯的法则区别说是一种建立在自然法基础上的国际主义——普遍主义学说〔7〕(P.75)〔8〕(P.52),他在历史上第一次站在城邦法则的普遍适用性的立场上,平等探讨各城邦法则的域内域外效力,他打碎了封建主义主张的法律适用上的绝对属地主义的坚冰,开辟了一条属人主义的新路线,在受经院哲学方法统治的沉闷的注释法学中吹入了第一缕文艺复兴运动所鼓吹的人文主义的春风。

从14世纪到18世纪的法则区别说学者师法巴托鲁斯,在法国、荷兰,学者们试图把许多省和地方的习惯法加以分类。在德意志,学者们试图把1800个以上的“在位”的国王和独立的城市所颁布的法律和命令进行分类〔8〕(P.46)。1804年《法国民法典》第3条之规定概括了巴托鲁斯以来法则区别说的研究成果〔9〕(P.60)。 这一时期的国际私法被称为“法理学和科学的国际私法”,其理论带有很强的理性主义色彩。

二、分析实证主义法学与近现代国际私法立法

古典自然主义法学在法国1789年大革命时期达到了巅峰。当法国大革命未能达到其全部既定目标时,整个欧洲开始出现一种反对大革命所确定的理性主义前提的倾向。特别是德国和英国力图阻挠法国大革命思想的传播。立基于历史和传统的保守思想,开始为人们所强调。在法哲学中,法律的历史和传统受到重视,在德国,人们对法国大革命的理性主义原则和世界主义思想产生了强烈的反响,并掀起了一场浪漫的、非理性的、民族主义性质的运动。历史法学派的萨维尼是法学领域的代表人物〔3〕(P.87)。

萨维尼对建立在自然法基础上的法则区别说进行了批评,他指出法则区别说对法则所作的人法、物法、混合法的划分“是不完全的和模糊的,通常对于构成我们这一部分的研究基础是毫无作用的。”他还说:“许多学者认为这一规则(指法则区别说)已经被接受为一个习惯法规则。这是毫无根据的,也是根本不可能的……几乎所有的学者们在最近的时期都利用人法、物法、混合法这些术语来进行这一课题的研究。但是,因为他们在利用这些术语时,赋予了它们完全不同的涵义和规则,因而这种论断所剩下的真实性的内容也就被认为是不太重要的。 ”〔10〕(P.68)

笔者认为法则区别说主要缺陷在于:首先,借助于词语分析方法建构的关于人法、物法、混合法的区分,从根本上来说是一种虚拟的区分,缺乏客观真实性,贝特朗•达让特雷甚至认为:“这样思想和这样教导儿童们,真的,儿童们也会觉得可耻的。”〔8〕(P.48)其次, 对于复杂多样的法则仅作人法、物法、混合法的区分,无疑是一种相当初略的理论归纳,在许多法则的归属问题上分歧很大,使国际私法难以建立起严谨周密的逻辑体系,这反映了一门学科的不成熟。再次,法则区别说学者将研究精力集中在对法则性质的区分上,忽视了对法律关系的研究,其实质是一种形而上学的思维方法,打上了古典自然法哲学时代盛行的思维方法的烙印。其实,法律关系与法则相比处于更为基础性的地位。最后,古典自然法哲学在19世纪全面退出历史舞台,给建立在它基础上的法则区别说以釜底抽薪式的打击。

萨维尼不失时机地提出了他的法律关系本座说。作为历史法学派巨子,他主张法律是民族精神的产物,其基本法哲学立场虽是保守的,但他却创立了一个开放的国际私法体系。(注:关于这对矛盾的解说,请参看李双元、吕国民在中国国际私法学会1999年年会上提交的论文:《主张法律是“民族精神”体现的历史法学派巨子为何成为国际私法的普遍主义——国际主义的鼓吹者?——萨维尼的法学实践中这一矛盾现象的透视》。)在国际私法上他否定了荷兰法则区别说所持的特殊主义——国家主义立场,重新回到了巴托鲁斯以来的普遍主义——国际主义立场。他主张:“世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时最好采取互惠原则,并坚持市民和外国人之间的平等原则,这一平等原则的充分发挥……对于存在法律冲突的案件,不管它是在这一国家还是在那一国家提起,其判决结果都应该一样。”〔10〕(P.14)他认为对于每一种法律关系应适用其本座所在地的法律。他将法律关系进行了分类,即身份法、物法、债法、继承法、家庭法(家庭法又区分为婚姻、父权、监护),并且对本座进行了归纳,即法律关系所涉及的人的住所、法律关系的标的物所在地、法律行为实施地、法院所在地〔10〕( P.66)。萨维尼的理论开创了一条法律选择的崭新道路,奠定了近、现代国际私法理论研究的基本范式,即法律关系→法律,从而使国际私法的立法成为可能和需要。

19世纪中叶,欧洲出现了一个反对前几个世纪形成的各种形而上学理论的实证主义运动。实证主义作为一种科学的态度,反对先验的思辩,并力图将自己限定在经验材料的范围内。19世纪上半叶,自然科学取得的巨大成就为实证主义奠定了基础。分析实证主义法学的产生是实证主义方法在社会科学中应用的结果,分析实证主义法学的问世也符合资产阶级的利益。当时资产阶级正由一个革命的阶级变为一个保守的阶级,自然法理论作为资产阶级用来推翻封建统治的武器,将矛头对准了资产阶级自身,资产阶级迫切地需要用新的理论取而代之。同时19世纪是资本主义制度的重要发展时期,资产阶级在革命中提出的民主、人权、法治理念需要法典化、具体化,这就必须依靠对法律和法律制度的实实在在分析,对法律体系和法律规范的结构进行合乎逻辑的塑造。分析实证主义法学于是应运而生,这一学派强调法律的普遍性和自治性。只讲合法性,不讲合理性;只要法的逻辑把握,不要法的价值判断;只要法官绝对忠诚于法律,不要法官的内心信念〔6〕(P.81)。

以分析实证主义法学的产生和法律关系本座说的出现为理论背景,19世纪中叶国际私法从“法理学和科学的国际私法”阶段进入到“立法的国际私法”阶段。国际私法的国内立法也出现了两次高潮〔11〕( P.48),第一次高潮出现在19 世纪中叶, 其中1856 年《希腊民法》、1865年《意大利民法》、1868年《葡萄牙民法》中都含有冲突法的规定,另外1854年苏黎世国际私法立法、1863年萨克森王国国际私法立法也颇为引人注目。1865年《意大利民法》大量采用双边冲突规范、1854年苏黎世国际私法立法的起草人布伦茨基更是直接受到萨维尼学说的影响〔12〕(P.109)。而国际私法的第一次国际立法高潮出现在19世纪末、20世纪初,当时随着各国法律体系的初步完善,立法技术的趋于成熟,因各国法律歧异而给国际民商事交流带来的不便也在加剧,国际私法的统一化(包括冲突法、 实体法、 程序法的统一)提上了日程。 其中1893年召开的第一届海牙国际私法会议、1926年成立的国际统一私法协会、1888年召开的蒙得维的亚会议、1926年召开的泛美会议都为国际私法的统一化作出了贡献〔12〕(P.149)。 国际私法的第一次国内立法高潮和国际立法高潮的出现,分析实证主义法学的推波助澜功不可没。但分析实证主义法学过于强调法律规范构造的特点,反映在国际私法上表现为国际私法立法旨在建构一种构造简单、规定明确、稳定性强的冲突规范体系。这种体系因其日显机械、僵硬而为20世纪学者所诟病。

三、法社会学理论运用于国际私法研究的可能性

法社会学的出现是20世纪西方最重大的事件和最突出的成就〔6〕(P.107)。自19世纪中叶以来, 我们所进行的法律冲突研究都是在法律实证主义理论或方法指导下进行的。但任何一种法律冲突,从根本上来说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。拓宽解决法律冲突的思路,寻求解决法律冲突的新方法,并进而从终极意义上消除法律冲突,法社会学为我们提供了一个新的研究路子。它要求我们运用法社会学的理论或方法,从政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。

法律实证主义和法社会学的主要区别如下:

1.法律实证主义的研究对象为法律规范,法社会学的研究对象为人类与法律有关的行为〔13〕(P.196)。
2.法律实证主义的研究方法为形式逻辑中的演绎法,强调从法律规范到法律规范的逻辑推导,法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因素与法律的相互作用和影响,运用的主要是归纳法。
3.法律实证主义的理论出发点是以法律规范构成的法律制度是一个自足的体系,法社会学的理论出发点是法律与社会的互动。
4.法律实证主义采用“应当”的陈述,即法律规范告诉人们“应当”做什么,法社会学采用“是”的陈述,即它关心的是人们与法律有关的行为事实上“是”怎么样的〔13〕(P.184)。 (注:这里应将法律实证主义的“应当”行为模式与自然法中的“应当”价值追求区别开来,法律实证主义不考虑法律自身的价值问题,比如法律的“善”、“恶”问题。)

值得注意的是,肇始于20世纪30年代的“冲突法危机”,是以美国学者对传统的冲突规范的彻底否认和抛弃为主要标志的,其实质是在国际私法领域对法律实证主义方法展开的一场批判运动。美国学者布莱勒德•柯里指出:“没有冲突规范我们还好些,即使在涉外案件中,人们总是希望适用法院地法的有关规则。”〔14〕(P.16)在柯里看来,法院地国在推行其法律中的政策时有其“政府利益”。冯•梅伦和特劳特曼的“功能分析说”,罗伯特•莱弗拉尔的“价值定向法”,凯弗斯的“结果选择法”都是主张不使用传统的冲突规范而直接就有关国家的实体法律进行选择〔14〕(P.15)。

中国国际私法的研究长期停留在理论研究状态,这一方面因为国际私法是一个从外国引进的部门法,另一方面也是由于中国冲突法立法的极为不足(《民法通则》只有9条冲突规范)。 (注:参见我国《民法通则》第142条至第150条之规定。)近几年,我们在国际私法研究中引入了实证分析法,并已经取得一些成果。(注:参见肖永平著:《中国冲突立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,以及谭岳奇:《中国冲突法之不足与立法克服——肖永平新著〈中国冲突法立法问题研究〉评介》,载《法学评论》1998年第6期。)但随着研究的深入, 我们越来越感到只停留在冲突规范的实证分析阶段,便无法深入认识法律冲突的发生机制、文化成因等深层问题,进而无法为实体法律冲突的解决提供新的研究路径,这也是国际私法的理论研究长期难以取得突破性进展的原因之一。

国际私法理论认为,实体法律冲突的解决有两种方法,即用冲突规范或统一实体规范来进行调整。而这种实体法律冲突一旦进入法社会学的视野,前述解决法律冲突的实证方法的不足和无力便暴露无遗。试举例说明如下:

现有15周岁的甲国女公民欲同21周岁的乙国男公民在乙国结婚,该男女均在乙国设有住所,甲国的法定婚龄为14周岁,乙国的法定婚龄为20周岁。

达到法定婚龄才能结婚是结婚的实质要件要求,两国法律在这一具体的涉外婚姻关系中显然发生了冲突,运用冲突规范解决这种法律冲突的具体方法有〔9〕(P.326):

1.适用当事人的属人法,其中包括适用当事人各自的住所地法、适用当事人共同的住所地法、适用当事人各自的国籍国法、适用当事人共同的国籍国法。
2.适用婚姻缔结地法律。
但结合该案具体情况,只有当乙国国际私法规定为“适用当事人各自的国籍国法”时,该男女才能在乙国结婚。当乙国国际私法规定为其他内容时,该男女不能在乙国结婚。原因在于甲国的法定婚龄大大低于乙国的法定婚龄。乙国的婚姻登记员或法官即便内心希望真心相爱的该对男女能够“有情人终成眷属”,也会束手无策而无能为力。在这种情况下,国际私法似乎缺乏可以救济的具体制度。(注:有人可能提出国际私法上的公共秩序理论可以进行救济,但这一理论旨在排除外国法的适用,而在本案中乙国欲使该男女合法缔结婚姻,必须排除本国法的适用,所以公共秩序理论并无用武之地。)在这一案例中,人们看到的是法律冲突中当事人的无助和司法者的无力。法律实证主义的思考到此也就终结了。

而法社会学的思考才开始。上述案例让我们看到由于两国法律的歧异所造成的法律冲突,给国际民商事交流带来的不便和障碍。显然,甲国的法定婚龄偏低,而乙国的法定婚龄较高。要试图探讨解决两国法定婚龄冲突的可能出现,必须着力去调查、分析和研究早婚制度在甲国得以确立的原因、现状和发展走势,其中包括进行社会学、人类学学者经常采用的田野调查方法。

苏力曾对中国古代的早婚制度提供了一个有力的解说,即早婚是与小农经济的生产方式以及与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的,是为了回应人类在这一社会历史条件下的繁衍生存问题〔15〕。中国古代的法定婚龄,大致男为20岁,女为15岁,或更早〔16〕(P.125)。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究,在1400—1900年间,中国的预期寿命约在35—40岁之间波动〔17〕(P.152—156)。由于人们的普遍寿命偏低,为了生命的繁衍、延续,人们必须早婚。而这是由于中国生产力水平低下,自然环境恶劣,医疗条件匮乏造成的。早婚制度既是合法的,也是合理的。孟德斯鸠指出:“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势、面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”〔18〕(P.7)

婚姻作为一种古老的民事制度,与各民族的生产方式、宗教、风俗、习惯等诸多因素有千丝万缕的联系。与上面假想案例相联系,如果甲国的法定婚龄偏低是由于该国生产力水平低下,人们的普遍寿命偏低所造成的,那么其法定婚龄偏低具有合理性而将长期存在。从上面分析来看,两国公民通婚的障碍是甲国公民适用乙国法律的婚龄规定与乙国公民结婚。考虑到便于两国公民通婚的需要,这一法律冲突的解决应由乙国单独立法或两国订立双边条约,规定甲乙两国公民通婚,结婚的实质要件适用各自的本国法。这一过程实际上包括了两国婚姻立法政策的理性协调,如甲国婚姻立法政策旨在种族延续,而乙国婚姻立法政策意在保护青少年身心健康或节育等,这一法律冲突的解决过程实际上是甲国婚姻立法政策接纳了乙国婚姻立法政策。

另一方面,如果甲国的法定婚龄偏低是由于该国的宗教、风俗、习惯等因素所造成,即人们的情感、心理、生理等个体原因导致。在可能的情况下,为便于两国公民通婚,两国可以缔结双边条约,规定两国公民通婚的具体年龄界限,如18岁。即用统一实体法的方法来解决法律冲突。应该充分估计到,这种方法运用起来难度很大。因为婚姻既是一种法律制度,又是一个民族生活方式的组成部分,统一起来殊为不易。
目前,世界各国在商事法律或与商事法律有关的有限法律领域的法律冲突呈逐步减少的趋势。国际社会在国际货物买卖法、票据法、海商法等商事法律领域制订了相关的国际公约,如《联合国国际货物销售合同公约》、《跟单信用证统一惯例》等。其原因在于这些商事法律是现代国际贸易运作的法律基础,直接的经济利益是推动它们走向统一的强大驱动力,这是任何力量都阻挡不了的。人们在20世纪目睹的是一幅某些商事法律制度顽强地穿透各民族的传统、风俗、宗教等诸多因素形成的保护层而走向统一的图景。比较而言,在大多数民事领域中,诸如婚姻、家庭、继承等诸多法律制度中,法律冲突减少的迹象并不明显。这一方面是因为这些领域与经济联系不甚紧密,更重要的是它们与民族文化传统有较密切联系,而表现出较强的地方性。因此,这些民事领域法律冲突的解决仍主要依靠冲突规范。

我们认为,法律多元预示着世界各国法律的发展不仅有趋同,也有趋异,即趋向于更加多样化。这意味着法律冲突将长期存在下去,协调和处理法律冲突不仅要从冲突规范和统一实体规范角度进行技术思考,更要深入、细致地进入各国法律的原生环境去认识它们。“法律是一种地方性知识”〔19〕,法律冲突不会自动消解,这将导致作为实证意义上的冲突法理论还有广阔的发展前景和诱人的学术潜力。

因此,对法律冲突的理论研究如囿于实证的方法,就难以解决法律冲突的富有洞见的新方法,法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的研究路子。

例如,在国际私法理论中,为了对各国法律制度进行“定性”(或称为“识别”),德国学者拉贝尔和英国学者贝克特、戚希尔提出了分析法学与比较法学〔7〕(P.110)。他们主张,这种定性应依比较法研究形成的共同概念进行,因为冲突规范是使法官得就涉及不同法律制度的法律问题应适用何国实体法作出选择,故必须依相关法律制度对冲突规范所涉及的事实构成的性质的共同认识来作出定性。拉贝尔指出,国际私法不仅与特定国家的实体法相联系,而且与所有国家的实体法联系。因此,它的概念构成完全应该独立于特定国家的实体法而具有普遍性,对冲突规范的定性应依比较法进行。

反对者认为,上述观点不现实。因为各国法律极为不同,能够建立在分析法或比较法基础上的共同概念是极少的。而且,这样定性会大大增加法官的负担,难以做到。有时即令揭示出有关法律概念之间的差异,也难以解决。我们认为,定性上的分析法学与比较法说开拓了以比较方法研究法律冲突的新视野,但仍然没有打破分析实证主义的桎梏,也没有跳出从法律规范到法律规范的老套路,而且不同国家的法律概念的差异有时必须透过法律规范表面,深入其赖以产生的文化背景才能进行比较。

德国学者Neubaus于1962 年对定性问题提出了“功能定性说”〔20〕(P.88),传统的对法律关系定性的方法都是从“法律结构上的定性”入手,他主张用“功能定性”取代。所谓“功能定性”是指按各个制度在法律生活中的功能来定性。例如,对于后死配偶的财产请求权,在国际私法上用结构定性法,将其视为“夫妻财产法上的请求权”或“继承法上的请求权”,但它显然忽视了后死配偶财产请求权的目的。因为不论是哪种请求权,其目的相同,无非是要使后死配偶得到应有的财产,使之生活不致发生困难。既然两种请求权具有同种目的、相同的功能,不如将“财产法上的请求权”的行使限制在配偶双方生存时的财产关系上,而在一方死亡后,即应适用“继承法上的请求权”,也就是适用死亡配偶死亡时的本国法。从方法论上看,Neubaus 就是为了消除各国法律概念的歧异而给法律适用带来的不便而提出的一种构想,在其所举例子中,我们看到采用功能定性法确实起到了在一定程度上避免法律冲突的作用。但这种方法有很大的局限性,它只有在所涉概念可以进行功能比较、功能区分时才有意义。而大多数存在法律冲突的法律概念不能进行类似的功能比较、功能区分。

在法律多元时代,研究法律冲突既不是要“西风压倒东风”,也不是要“东风压倒西风”。我们要打破以西方法为中心和参照系来分析和认知非西方法的偏见。这种研究范式在今天的比较法学领域俯拾皆是。
用法社会学方法来研究法律冲突,首先要确立基本的分析工具。这是日本学者Masaji Chiba给我们的有益启示。他针对人们对法律的态度提出包含五个分析变量的概念框架,以期适用于根本不同的法律文化的比较性观察和分析,这五个变量是:官方法、竞争性法、在二者之间进行选择的个人偏好、当事人之间的特殊关系,对个人选择的社会评价〔21〕(P.128)。他针对各国法律结构的分析提出了三重二分法, 即官方法对非官方法、法律规则对法律原理、固有法对移植法。这是对一个民族运作的法律整体结构作精确观察和分析的有益工具〔21〕(P.180)。

我们设想构建一套基本概念作为分析西方和非西方法律制度的理论前提,以将各国复杂的法律制度进行分解,达到比较的目的,然后再进一步思考消除各国法律冲突的途径。由于当前世界各国法律的多样性和复杂性,这就给基本概念的提炼增加了很大难度。霍贝尔在分析初民社会法律制度时,曾创造性地借用了霍菲尔德的概念体系〔22〕。

霍菲尔德的理论前提是,所有法律关系皆发生于人与人之间。所谓法律问题,即两人之间关于物之关系问题,此问题仅存在于有关人之间的关系中。由此关系论出发,霍菲尔德提炼出八个基本概念,并以之组成四组对应关系:
 甲方 乙方
 请求权 义务
 特许权 无请求权
 权能 责任
 豁免权 无权能
请求权指甲得要求乙以特定方式作为或不作为,义务则指乙以特定方式为或不为有关甲之行为。特许权与无请求权之关系指甲拥有某种有关乙之行为自由,乙不得干涉之。权能指甲得依其意愿建立一影响乙之新法律关系,责任表示乙受甲之行为及其结果之约束。豁免权指甲得无视乙之想要与之建立一种新的法律关系之行为,无权能指乙的这种行为无强制力的情形。

上述概念的优点,正如霍贝尔指出的,在于将一种复杂的法律和社会制度明晰地分解成其基本组成部分,这样便能够避免由于使用含义宽泛乃至大而不当的术语必定带来的混乱和各种无益的争论。从积极的方面来说,它有助于人们用更加准确和明晰的方式将问题阐述清楚。比如,通过运用这套概念,所有权不再被简单定义为对物之占有、使用、收益和处分之绝对排他的权利。而被视为一系列有关某物非常复杂之法律权利综合体,“它不仅是由一套数量不定的在严格意义上的权利,或针对一批负有相应义务的数量不定的人的请求权所组成,而且也由一系列数量不定且为数众多的特许权、权能和豁免权所组成。 ”〔22 〕( P.61)

霍贝尔运用于初民社会法律关系的这些概念,给我们以很大启发。我们在此不准备贸然列出一个基本概念的名单。我们的初步想法是这些基本概念应该是在深入了解各民族、国家、地区人们的法律文化后提出来的,它们是构建现存各种法律制度的最基本元素,它们应当着重于表达事物的客观情态(如物之归属,行为之因果关系等)。然后我们进一步构想法律冲突的实证解决。首先,从国际立法来看,通过国际条约的造法活动应当是以基本概念为依托的“中立”立法,增强国际条约与各国法律制度的兼容性,避免国际法律制度成为西方法律制度在国际范围内的延伸;其次,在某些争议解决程序中,有关人员应尽可能摆脱各种地域法律的约束,而使用基本概念,如当前国际商事仲裁中出现的友好仲裁便是根据“公平、善意”等一般法律概念进行的;再次,改革传统的冲突法学研究模式,研究法律冲突的学者应深入探讨各国具体法律规范发生冲突的文化成因,并加以归纳和总结。

行文至此,我们深深地感觉到我们对法律冲突的理论思考远未终结,相反,我们仅仅只是站在一个新的起点上。


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(本文原载《政法论坛》(中国政法大学学报)2001年第一期,作者肖永平,武汉大学法学院教授、博士生导师;谭岳奇系武汉大学法学院博士研究生)


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