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物权法律适用的历史

作者:吕岩峰 边爱军
 
【摘要】物权的法律适用问题一直是国际私法理论和实践工作者关注的对象和争论的焦点。我们认为,以物之所在地法原则的适用状态为依据,国际私法中物权法律适用的历史可以被划分为三个发展时期,即:物之所在地法原则的相对适用时期,物之所在地法原则的绝对适用时期,物权法律适用的多元化时期。不过,无论在哪一个时期,物之所在地法原则都是解决物权法律适用问题的基本原则,这既是由物权关系的特点决定的,也是由物之所在地法的性质决定的。
      物权制度,在民法体系中素来占有重要位置,与债权制度并称为民法财产权中的两大支柱。相对于债权而言,物权有着浓重的"土著色彩",特别是由于受地理环境、经济结构、社会制度乃至意识形态的影响,各国有关物权的法律制度,在内容上存在着比较明显的差异。在调整涉外民商事关系的国际私法领域,物权的法律适用问题一直是理论和实践工作者关注的对象和争论的焦点。尤其是在当代,随着经济社会的进步,互联网的日益普及,新的物权凭证、交换方式的出现,物权的法律适用问题愈趋复杂、多变。但是,万变不离其宗,在这种变幻演化的过程中,始终贯穿着一条主线,这就是物权法律适用中的物之所在地法原则。我们认为,以物之所在地法原则的适用状态为依据,国际私法中物权法律适用的历史可以被划分为三个发展时期,即:物之所在地法原则的相对适用时期,物之所在地法原则的绝对适用时期,物权法律适用的多元化时期。

    一、 物之所在地法原则的相对适用时期

    在国际私法理论中,物之所在地法也同样发端于意大利的法则区别说。12世纪末期的意大利,商业繁盛,各城邦之间人民交往频繁,人们对于由属人法向严格属地法的转变已经渐渐感到不便,因而试图对属地法加以限制,当时意大利的法学家就担当起了寻求折衷方案的任务,这些法学家中当以巴托鲁斯(Bartolus De Saxoferato)为代表。
     不过,在巴托鲁斯正式提出法则区别说之前,已经出现了一些有关解决法律冲突问题的理论主张,其中也蕴含了物之所在地法的思想。根据德国学者Neumeyer的研究,首先发现国际私法性问题的是12世纪末的注释法学派学者Magister Aldricus。他认为对于当事人分属不同法域(省份)的案件,法官应适用其认为"较有力而有用之法律"。在13世纪初,人们明确提出了实体法与程序法的划分:程序法上的事项依法院地法,实体法上的事项应遵循行为地法。在财产问题上,他们似乎含糊地认为应依物之所在地法。
      不过,在巴托鲁斯之前的一些学者们提出的法律适用原则并未摆脱绝对属地主义的影响,仍将法律适用限定在立法管辖的领域之内,也正是在此基础上,他们主张财产问题应一概依物之所在地法。巴托鲁斯在借鉴前人研究成果的基础上提出,法律能否适用于域外,应视法律规则的性质而定,他将法律规则分为人法(Statuta Personalia)、物法(Statuta Realia)及混合法(Statuta Mixta),主张"人法"约束在域内有住所的一切人,不论他位于何处;"物法"是属地的,仅适用于一国领域内的不动产,而不适用于该领域之外;混合法适用于在一国领域内成立的一切契约。对于物权的法律适用,巴托鲁斯明确提出,不动产,适用物之所在地法,而对于动产,则另依"动产随人"(Mobilia Personam Sequtur)、"动产附骨"(Mobilia assihus inhaerent)、"动产无处所"(Personal Proerty has no locality)等原则,适用动产所有人的住所地法。
      此后,承袭巴托鲁斯法则区别说的法学家也都基于人法、物法和混合法的划分提出自己的理论主张,并且对于物法的适用范围皆主张以其所属地域为限,并主要用于调整不动产物权关系。
      16世纪,国际私法的研究中心从意大利转移到法国。著名学者杜摩兰(Charles Dumoulin)和达让特莱(Bertrand D’Argentré)虽然在对待属人法和属地法的态度上存在着严重分歧,但是,对于物权的法律适用,双方均主张以物之所在地法为基准。杜摩兰认为,应将法则分为人法、物法、行为法三类。他极力主张扩大"人法"的适用范围,而缩小"物法"的适用范围;认为"人法"从人,其效力及于境内境外的一切属民,"物法"从物,不论对内国人还是对外国人,凡涉及境内之物的应依物之所在地法。我们认为,在当时"动产随人"的观念背景之下,杜摩兰主张扩大"人法"的适用范围,这至少在客观上使得尽可能多的财产被视为动产而适用其属人法。不过,无论如何,他毕竟承认对于不动产应适用物之所在地法。就物之所在地法原则的适用而言,杜摩兰可谓表现得"右倾"保守。达让特莱则主张以属地主义为主导,而以属人主义为例外,所以他特别偏重物法的适用,对于动产和不动产都力图划归物之所在地法管辖,甚至对于兼及人与物的"混合法则",或者对于一项法则究竟属于"人法"还是"物法"不易分辨者,也都认其为属于"物法"。就物之所在地法原则的适用而言,达让特莱可谓表现得"左倾"激进。达让特莱的学说在继承领域影响最大。依照他的见解,被继承人的财产--包括动产和不动产--如果遗留在不同的地方,即应分别依各项遗产所在地的法律予以处理。 但是,这种主张带有一定的理想色彩,是国际私法中绝对属地主义原则的回归,到后来,达让特莱自己也不得不认为物权问题虽然应当依物之所在地法,但只有不动产的继承应依不动产所在地法,动产的继承则应视当事人离开物之所在地的时间长短酌情考虑,如果离开的时间短,则适用属人法,即原来的物之所在地法;如果长久离开,则应适用新的物之所在地法。由此可见,他在物权法律适用的绝对属地问题上有所松动,因而又被称为温和的属地法主义学派。 直至18世纪,又有法国学者Froland,Louis Boullenois 及John Bouhier对达让特莱的"属地主义为原则属人主义为例外"的观点加以修正,扩充了"人法"的适用范围,赞成法律具有域外效力。这些见解对1804年《法国民法典》的编纂产生了重要影响。
      十六、七世纪的德意志学派也接受法则区别说,并重视物之所在地法的适用。当时的德国最高法院曾采用下列原则来处理国际私法问题:关于处分物的能力,不依所有人之住所地法,而依物之所在地法;关于物的权利,依物之所在地法,故财产继承,不依被继承人之住所地法而依物之所在地法,但动产则采动产随人原则;法律行为的方式依行为地法。
       17世纪,法则区别说在荷兰得到了发展。荷兰学者承袭法国法则区别学派的属地主义理论,并把"国家主权"观念渗透到国际私法领域,使得包括物权在内的法律适用问题获得了新的解释。这其中以优利克•胡伯(Ulric Huber)和约翰•伏特(John Voet)最具代表性。
      胡伯就解决各国法律冲突问题提出了著名的"三原则":第一,每个国家的法律只能在其境内有效并约束其全体居民,但在该国境外则无效力;第二,在一国境内的一切人,无论是定居者还是暂时居留者,都应被视为该国的居民;第三,每个国家的法律既已在其境内实施,根据礼让,各国统治者也应允许其在本国境内保持效力,只要这样做不致损害自己的主权权力和臣民的利益。"胡伯三原则"的前二项仍旨在强调法律的属地主义,据此,关于物权只能认为应适用物之所在地法,不论不动产还是动产;但从其第三项原则我们可以作出推断,胡伯也承认"动产随人"原则。因为,"礼让"的初衷是基于实际需要,"只适用本国法,绝对不适用外国法,国际交往和经济往来就成为不可能了。" 在处理动产物权关系问题上,只要不损害内国的主权和臣民的利益,适用所有人的属人法同样可以被认为是基于"实际需要",是一种"礼让"。与胡伯相比,约翰•伏特更强调法律的属地性原则,主张无论人法、物法、混合法均不能在外国有效,立法者的权力既然受其本国领土的限制,其所制定的法律也只能在其领土范围内有效。但是,他同时又不得不认为,根据"礼让",法院对外国立法者制定的"人法"应承认其效力。 由此可见,约翰o伏特也认为外国人的属人法在一定条件下可以在内国有效,这应该认为包括属人法则支配动产的情形。
      从巴托鲁斯的法则区别说到胡伯的国际礼让说,他们都从法律规则的性质本身出发来研究法律适用问题,并且毫不例外地将物中的不动产划归了物法的范畴,用属地法即物之所在地法进行调整;而对于动产,在不同的时期或不同的国家,虽然在适用人的住所地法或本国法的幅度上有所波动,但基本上是以属人法为准据。因此,这一时期的物之所在地法原则主要适用于不动产物权。

    二、 物之所在地法原则的绝对适用时期

      19世纪是国际私法学获得发展的重要历史时期。这与斯托雷、戴西、萨维尼三位大师的贡献是无法分开的。在物权的法律适用问题上,随着社会生产力的进步和人类财富的积累,也由于人们的认识和观念的转变,物之所在地法原则的地位逐渐得以强化,并最终确立了不论动产还是不动产均适用物之所在地法的原则。
      19世纪中叶,美国联邦法院法官、哈佛大学教授斯托雷(Joseph Story)改变过去由演绎法推导法律适用规则的方法,根据实践经验及其对英国判例的研究,以归纳法总结法律适用的方法,并借鉴胡伯等人的见解,从遵循属地原则出发,提出了与"胡伯三原则"相类似的三项主张:第一,每个国家在其自己的领土内享有绝对的主权和管辖权,因而每一国家的法律,只在该国领域及管辖权范围内有其固有的力量,直接对存在于该国领域内的一切财产--不论动产还是不动产,对居住于该国内的一切人--不论是出生于该国的人还是外国人,以及对所有在该国所缔结的契约和所为的行为,具有约束力与效力;第二,任何一个国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力,也不能约束不在其境内居住的任何人--无论是出生在该国的人还是外国人,一国法律能自由地去约束不在其境内的人或事物,那是与国家主权不相容的;第三,一个国家的法律在其他国家所具有的任何力量及拘束性,纯粹取决于后者的法律规定及明示或默示的同意,其真正的基础与范围在于"国际礼让"。
      从物权法律适用的角度来分析,斯托雷的第一项原则明确告诉人们,一国法律支配位于该国领域内的所有财产,不论其归属于何人,也不论其属于动产还是不动产。而按照其第二项原则,一国法律不能直接支配其境外的财产,也不能约束不在其境内居住的任何人。据此,可以认为,即使是为内国人所拥有的财产,包括动产和不动产,如果它位于外国,那么就不受内国法的支配;另一方面,如果动产随其所有者发生了转移,超出了其所有者的法属地域--住所地或国籍国,那么它就不能再适用其原所属地的法律,亦即其所有人的属人法,而只能适用该动产的新的所在地法。有学者认为,斯托雷的理论"助成法则区别学派的推翻"。 我们在赞成这种评价的同时还认为,斯托雷的贡献,不仅在于摒弃"法则"二分或三分的主张,而分别就人的能力、婚姻、离婚、契约、动产、不动产、遗嘱、法定继承、审判权与救济、外国判决等问题加以讨论,而且在于他更明确地强调了法律的属地效力。这就不仅直接否定了"动产随人"的传统观念,而主张无论动产还是不动产都适用物之所在地法;而且主张任何"人"都应该受其"所在"地法的支配,而不是受其"所属"国家的法律支配--这种主张的意义从物权的角度来说,就是使得"动产随人"原则的适用失去了必要性和可能性,因为适用属人法的实质是使支配人的法律也支配物。
      与斯托雷齐名的英国国际私法大家戴西(A.V.Dicey)也从法律的严格属地性原则出发,认为为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定或取得的权利,内国应该予以承认和执行。为了判定既得权利的性质,也只应依据产生此权利的该外国的法律。从保护"既得权"的立场出发,对于物权的法律适用,戴西同样认为应绝对适用物之所在地法。在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中,戴西和莫里斯不仅提出:"所有不动产(土地)权利或与之有关的权利(除后面提到的例外)由该不动产所在国的法律(物之所在地法)支配", 而且还不遗余力地批判了动产随人的不合时宜。他们指出,不论位于何地的动产,都被认为应当服从所有人住所地的法律支配,这对于一般的动产转让可能很有用,尤其是对于根据婚姻或死亡而产生的一般动产转让是适用的,但并不能因此而得出结论,即对于个人动产的特定转让也必须适用同一规则。他们进一步指出:"在早期,个人动产很少,而且通常位于所有人的住所地,所以这一规则可能是正确的。然而在当今商业社会,这一规则就完全不合适。因此,所有现代的学者和绝大多数现代法官,都已放弃了住所标准,而且’动产从人’在今天的含义只是指动产继承应由死亡人的属人法来支配。" 他们还援引了几位法官的话作为佐证--毛海姆(Maugham)指出:"关于有形动产的转让,我认为没有任何人怀疑其准据法必须为物之所在地法。如果不是这样,商业贸易就无法进行。"德夫林(Devlin)指出:"作为一般规则,通过契约进行的动产转让,无疑应由物之所在地法支配。"迪普洛克(Diplock)指出:"支配有形动产转让的自体法是物之所在地法。"
      就司法实践而言,英国著名的Cammell v. Sewell案可以作为例证。在挪威的一位船主拍卖了一艘英国籍遇难船上的木材,买受人依照挪威法获得了拍卖标的物,尽管依照英国法,船主逾越了他的权限,但英国法院仍然承认这位基于诚信原则的买受人的所有权。Crompton法官代表法院的多数意见,发表了如下判决理由:假如动产是依照动产所在地的法律所做的合法且具有拘束力的处置,那么这项处置在任何地方均具有拘束力。
      如果说我们从斯托雷、戴西的理论中只能通过推理、判断得出结论,认为他们赞成或推崇物权不论动产还是不动产一概适用物之所在地法,那么萨维尼的学说以及遵循其学说的一些国家的立法或判例则以无可辩驳的事实证明了这段物之所在地法原则的绝对适用时期的存在。
      萨维尼从普遍主义--国际主义的立场出发,避开了法律的域内域外效力问题的争论,主张平等地看待内外国法律,以判决结果的一致性作为国际私法所追求的目标。他认为,国际私法存在的根据是因主权国家间的互赖和各民族间的互通而形成的"国际法的社会"。国际私法的任务,是为每一种法律关系确定依其本质所应归属或应受制的法律秩序,为此,即应探得各该法律关系的"本座"(Sitz):支配该本座所在地的法律秩序,即为该法律关系所应归属的法律秩序。而法律关系的本座应依法律关系的特性来确定。关于物权,他认为不论动产还是不动产,都应以物的所在地为本座,从而都应适用物之所在地法。
      在《现代罗马法体系(第八卷)》(即《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)这部不朽的著作中,萨维尼指出,自从法则区别说以来人们就一直在坚持物权适用物之所在地法原则,即"用于支配物权的法律将适用于位于立法者领域内的所有的物,而不论该物涉及的是本国人还是外国人。" 但是,长期以来,人们在对这个原则的理解和适用上却作了错误的不必要的关于动产与不动产的区分,以致剥夺了该原则固有的效力和一贯性。该原则被认为只适用于不动产,而动产则由住所地法来判定。由住所地法来判定动产,违背了法律关系本身的特性,人为地将住所地法扩大适用于所有的地方。这是萨维尼从历史的角度对"动产随人"原则所作的剖析。继而,他又从"人"和"住所地"的不确定性方面对"动产随人"进行了更加深刻的批判。萨维尼认为,动产物权适用人的住所地法,这里的"人"是与动产有法律上利害关系的人,而界定利害关系人是十分困难的。他进一步指出,对于利害关系人可以理解为所有人,但在财产转让中,利害关系人是指以前的所有人还是指新的所有人;在关于财产的对立纠纷中有双方当事人,到底哪一方是所有人;如果不仅仅从所有权的角度考虑,再从物权的其他形态上考虑,每种物权在其存在或被主张时仍然会产生不止一个的利害关系人。利害关系人既难于确定,住所地法也就难于确定,"这样,指导我们的住所地原则,即使其本身理由充分,也仍是非常模糊的,因此这个所谓的规则对问题的实际解决没有什么效果。"
      关于物权一概适用物之所在地法的理由,萨维尼指出,"为了确定它们所属的法域,我们要根据物权客体真正的性质来确定这种地域。因为物权客体是由感觉来感知的,并占有一定的空间,因此它们所在的空间场所自然是它们所参与的每一法律关系的本座。一个人为了取得、拥有或行使对物的权利,他必须到物所在的场所,对于这种特定的法律关系,他自动地使自己服从于约束该地域的本地法。因此当说到物权由物之所在地法(lex rei sitoe)判定时,这种主张所依据的理由与人的身份适用住所地法(lex domicilii)理由相同,二者均源自自愿服从。" 萨维尼从物权的主要客体--物着手,分析物的客观空间属性,从简单、实用与有效行使权利的角度阐述物权适用物之所在地法的理由,这是应该给予肯定的。然而,在主观方面,他认为物的权利人一概"自愿"服从物之所在地法,未免过于武断,似乎不能完全令人信服。
此外,承袭萨维尼学说的德国学者齐特尔曼(Ernst Zitelmann)以对"权利性质"的研究为基点,探讨法律适用问题。他认为,国际私法上的问题其实是以特定权利的得失为内容,并只能由具有国际法上主体地位的国家的法律来判定,而这种法律就是当时有权赋予或消灭各该权利的法律。国际私法的任务就是确定此项法律。这些权利可以分为受对人主权保护的权利和受领土主权保护的权利。据此,齐特尔曼提出了若干国际私法的适用原则,例如,受对人主权保护的权利适用属人法,即本国法,如有关身份、能力、亲属等问题,受领土主权保护的权利则适用属地法,即所在地法,如有关动产、不动产等物权。 齐特尔曼着眼于法律关系之中所蕴含的权利问题,以对物权的性质的分析为基础,从有利于物权的保护出发,仍然得出了不论动产物权还是不动产物权均适用物之所在地法的结论。
      在立法方面,1756年的巴伐利亚法典是最早采用绝对物之所在地法原则的立法范例。它在冲突法方面接受了"法则区别"学派提出的一些普遍性规则,但在物权方面,它拒绝了"动产随人"的原则,而不分动产与不动产、有体财产与无体财产,主张一概适用物之所在地法。 不过,总的说来,在立法上规定物权一概适用物之所在地法原则是经历了一个过程的,这个过程甚至还很复杂。1865年意大利民法典第7条,1889年西班牙民法典第10条,1811年奥地利民法典第300条等均接受动产随人理论。然而,自从1864年以后,意大利的学说就曾试图通过解释的方法,把动产置于物之所在地法的控制之下,直到1942年修订民法典时,才在其第22条明确作出规定。西班牙的规定也遭到学者们的批判,并最终在1974年完全更改过来。奥地利法院在实践中一直没有采用其民法典的规定,并于1913年的国际私法立法中赞成把物之所在地法适用于所有财产。
      中南美洲国家普遍采用了绝对的物之所在地法原则。如1855年智利民法典第16条,1916年巴拿马民法典前加编第6条,1917年墨西哥宪法第121条第2款,1936年危地马拉关于法院权力组织法第21条,1936年秘鲁民法典前加编第6条和1984年秘鲁民法典第2088条,1942年巴西民法施行法第8条以及它的1964年国际私法草案第4344条,1942年的委内瑞拉民法典第10条以及它的1963年国际私法草案第44条和1998年新国际私法第27条,1869年的阿根廷民法典第1011条以及它的1974年国际私法草案第16条,1899年巴拉圭民法典第1011条以及它的1985年国际私法第16条,1906年洪都拉斯民法典第14条,1904年尼加拉瓜民法典第6条,等等,均对动产和不动产一律适用物之所在地法。此外,1889年《蒙得维的亚国际私法条约》第32条,1928年《布斯塔曼特法典》第105条,也都在总的原则上支持对所有的财产适用物之所在地法。
      在亚洲,绝对适用物之所在地法原则的国家也很多。如1898年日本法例第10条第1款规定:"关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利,依其标的物所在地法"。日本法例虽历经1942年、1947年、1964年三次修改,但是这一规定始终未变。1939年泰国国际私法第16条第1款规定:"动产及不动产,依物之所在地法",第17条规定:"在诉讼进行中变更动产的所在地时,仍依该诉讼开始时物之所在地法。" 1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第23条第1款规定:"动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。"此外,伊朗、伊拉克、前苏联东欧国家、非洲的埃及、马达加斯加等国,也都主张绝对的物之所在地法原则。
      我国台湾地区1953年6月制定的《涉外民事法律适用法》第10条第1款规定:"关于物权,依物之所在地法",第3款规定:"物之所在地如有变更,其物权之得丧,依其原因事实完成时物之所在地法。"在实践中,围绕第10条的规定曾发生过一起适用案例:1957年5月台湾亚洲航空公司美籍工程师安诺德在台湾地区坠楼身亡,死者遗属有中国台湾籍的妻子及美国籍的子女二人。安诺德的遗孀及子女向法院诉请亚洲航空公司交还其所保管的安诺德的遗产(动产)。台湾地区台北市地方法院于1957年8月作出判决,认定此讼争议标的为物权性质,适用台湾地区《涉外民事法律适用法》第10条的规定:以遗产(动产)所在地法为准据法,判决被告返还原告请求交还的财产。
      可以肯定地说,自从19世纪中叶以后,在物权问题上,不论动产还是不动产都适用物之所在地法,不仅愈益成为学者们的一般共识,而且愈益成为世界各国的普遍实践。不过,需要说明的是,关于物之所在地法原则的相对适用时期和绝对适用时期的划分也不是"绝对"的,即使在近现代社会物权绝对适用物之所在地法原则为绝大多数国家所接受之时,仍然有一些国家或学者基于某种原因坚持相对适用的观点并在实践中加以运用。因而,"相对适用时期"和"绝对适用时期"的划分只是从各该时期的总体状况或占主导地位的法律适用原则的角度所作的一种观察,而绝不是指这一时期关于物权关系法律适用的绝对状态。

    三、 物权法律适用的多元化时期

      马克思说:"法的关系正象国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和。" 国际私法关系也是现实社会政治、经济等一系列社会生活关系的集中体现,并不是法学家们主观臆断想象出来的超现实的存在。20世纪四、五十年代,以微型计算机的普及应用、喷气式飞机的商业运营等为标志掀起的第三次科技革命浪潮席卷世界,整个地球似乎浓缩在了一列高速运行的列车上,不仅一日千里、日新月异地发展变化,而且彼此之间的联系更紧密了。特别是随着20世纪八十年代Internet的普及,人与人、国与国之间的交往有了新的渠道、新的方式,国际民事交往中的新问题不断涌现,国际私法关系的种类、内容和特点也发生了相应的变化,这些变化也或多或少地对物权的法律适用产生了并继续产生着影响,使物之所在地法原则的适用呈现出某种松动迹象,而朝着一种以物之所在地法为轴心的多元化方向发展。并且,随着世界经济全球化和区域经济一体化趋势的加强,国际民商事交往日益扩大,国际民商事纠纷不断增多且日趋复杂,物权关系和物权纠纷也同样愈来愈多样化、复杂化。在此情形下,仍然绝对地适用物之所在地法一种规则去解决物权的法律适用问题显然是不合适的,因而,物权法律适用的多元化成为一种必要或一种趋势。
      20世纪中叶以来,国际私法学界对于传统的冲突规则进行了一次彻底的变革,美国的国际私法学者在其中发挥了主导作用。经过这样一个否定之否定的过程,国际私法在保持传统基本框架的基础上,呈现出了一些新的发展趋向,并且体现在物权的法律适用领域。这些新趋向主要包括:以最密切联系原则和当事人意思自治原则为核心的弹性原则的适用与扩张;"适当法"理论的延伸;等等。
(一)最密切联系原则
      国际私法传统的法律选择方法是连结点选择方法,它反映了法律关系与一定地域之间的内在的、实质的联系。这种方法可以在一定程度上促进法律适用上的可预见性和确定性,具有许多优点。但是,它要求按事先确立的连结点去选择法律,忽视实际生活的复杂性,不能适应瞬息万变的社会现实。这是以萨维尼的法律关系本座说为代表的传统国际私法的理论主张所存在的缺陷。
依萨氏的法律关系本座说,每一种法律关系必然有、而且只能有一个"本座"。但是,现代社会关系的复杂性和多样性或者使这种固定化的"本座"无从找寻,或者出现了多个本座而莫衷一是。因此,法律关系本座说已经不能适应客观现实的发展、变化,现代经济贸易的发展和新技术革命的兴起,要求作为调整涉外民商事关系工具的国际私法在法律适用上的灵活性。在这种情势之下,作为法律关系本座说的扬弃--最密切联系学说应运而生。美国学者里斯(Reese)借鉴美国冲突法革命中涌现的各种理论,总结同时期的司法判例,系统地阐述了最密切联系原则理论。"依据最密切联系原则,法官在面对具体问题的时候,就要考量该问题的实质和特性,权衡与之有关的各种因素,兼顾有关国家和当事人的利益,协调各种社会政策和价值目标,从而确定最密切联系地,进而依据该地的法律来解决这个问题。" 以最密切联系原则为标准确定准据法,摆脱了"本座"这个单一的地域性概念的束缚,更注重法律关系与法律之间的本质联系,注重对当事人利益的合理而有效的保护。
      最密切联系原则最早产生并适用于合同领域和侵权领域,后来扩展到了物权等其他领域。由里斯主持编纂的《美国冲突法第二次重述》,先是在1960年的第六个草案中,对于契约效力问题抛弃了第一次重述中适用缔约地法的规定,采用最密切联系原则确定准据法,后是在1963年的第八个草案中,又将最密切联系原则扩大到侵权领域,否定了长期以来适用侵权行为发生地法的规定。最后,最密切联系原则终于成为《美国冲突法第二次重述》的主导思想,指导包括物权、债权在内的各个领域的法律适用问题的解决。 最密切联系原则适用范围的扩大也表现在许多国家的立法中,从而使最密切联系原则不仅是法官自由裁量的准则,而且是制定法律选择规则的标准。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第1条规定:"(1)与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。(2)本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。"该条第(1)项以总纲的形式确认了在处理涉外私法关系时应依据以最密切联系为标准选择的法律来裁判;第(2)项更进一步说明奥地利国际私法确定的具体法律适用规则总体上体现了最密切联系原则,这其中当然也包含了物权的法律适用规则。1988年公布的《瑞士联邦国际私法法规》第15条第1款规定:"根据所有情况,如果案件与本法指定的法律联系并不密切,而与另一项法律的联系明显地更为密切的,则可作为例外,不适用本法所指定的法律。"这个规定更是从司法的角度要求法官在审理各类案件时,尽量寻求与法律事实更为密切的法律。正如美国学者斯蒂芬•麦克弗里在评价该法草案时所说的:"在每一主题方面,草案所包含的法律选择规则是根据各种条件和相关利益,向法院指出与特定事实情况有最密切联系的国家的法律。在这方面,草案与奥地利国际私法所采取的方法相近,奥地利法规定它的具体法律选择规则,也是体现该法所采取的’最强联系原则的’。"
      总之,最密切联系原则,由于其自身灵活性的优势和注重维护当事人权益的特点,适用范围逐渐扩大。在物权领域,它不仅为物权适用物之所在地法提供了新的理由,也为物权适用当事人属人法、行为地法等提供了正当依据。但是,不能否认,从消极方面来说,它也为法院滥用自由裁量权以解决物权问题留下了"口实"。
(二)当事人意思自治原则
      如果说最密切联系原则为物权法律适用的多元化奠定了客观基础,那么当事人意思自治原则的扩张则为物权适用物之所在地法以外的法律提供了主观"增长点"。
当事人意思自治原则的扩张有着多方面深刻的原因。 就物权领域而言,从根本上来说,一方面,物权法属于民商法--私法的范畴,因而也应当体现私法自治的要求,渗透私法自治的精神;另一方面,物权本身是一种私权,因而也应当通过权利人的自治而予以体现、保障和实现。
      见诸各国立法和司法实践,也已经有不少在物权领域适用当事人意思自治原则的范例。值得提及的是,最初,杜摩林就是针对解决夫妻财产制问题而提出当事人意思自治的主张的。1525年,有人就加内夫妇的夫妻财产制问题请教杜摩林,问他是否有可能避免适用该夫妇各项财产所在地的习惯规则,杜摩林表示赞成全部财产适用加内夫妇结婚时的共同住所地--巴黎的习惯规则。其理由,主要是夫妻双方已通过选择婚姻住所的方式默示愿意将其财产置于婚姻住所地法--巴黎的习惯规则的支配之下。显然,在这里,杜摩林对夫妻财产问题主张适用夫妻双方所选择的法律。尽管人们认为,这个案件是有关定性问题的典型实例,即把夫妻财产制问题定性为合同问题,但是,归根结底,它所要解决的是关于夫妻财产关系的法律适用问题,定性只是解决问题的手段。在立法方面,《瑞士联邦国际私法法规》第104条规定:"对于动产物权的取得与丧失,当事人可以选择适用货物发送地国家的法律、货物送达地国家的法律,或者适用调整基本法律行为的法律。第三者不得反对这种选择。"第105条第1款规定:"抵押权、票据或其他权利适用当事人选择的法律。第三者不得反对这种选择。"1984年《秘鲁民法典》第2089条第2款规定:"当事人可以将运送中有体财产物权的取得与丧失置于支配法律交易并调整该物权的创设或消灭的法律之下。双方当事人选择的法律不能对抗第三人。"
(三)"适当法"理论
      除最密切联系原则和当事人意思自治原则之外,"适当法"(proper law)理论更是从纲领性的高度揭示并支持了物权法律适用的多元化趋势,反映了现代冲突法对法律适用的灵活性和适当性的追求。
      适当法理论发源于合同领域,并经历了主观论、客观论和现代论三个不同的发展阶段。主观论以合理遵循当事人的选法意愿为适当;客观论视最密切联系地法为适当;现代论则以"意图的标准"辅以"联系的标准"作为合同法律适用的适当标准。由此可见,不同的时期适当法以不同的形态展现出来,但它们都适应了当时的社会需要,并使法律适用问题的解决更趋合理。
      虽然在不同的领域,适当法的具体要求不尽一致,但它作为指导确定准据法的一项原则或法律适用的应然标准,毫无疑问也可以在物权法律适用领域有所作为,指导物权法律适用向着数轴上的无限合理性这个点接近。而且,"适当法不是一个僵化的公式,而是一个面向实际的开放的理论体系"。 随着人们对物权法律适用问题认识的深化、价值观念的更新以及客观情况的变化,具体衡量物权法律适用的"适当"的标准也会发生改变,适当法理论将指导人们不断修正物权法律适用的标准,从而使多元化的趋势更加强劲。
      纵观物权法律适用的历史演进,我们不难发现,物权法律适用的变化虽然不象债权法律适用的变化那样迅速而鲜明,但也是在因应社会物质生活条件和人们思想观念的变化而变化着。不过,无论如何变化,物之所在地法原则都是解决物权法律适用问题的基本原则,这既是由物权关系的特点决定的,也是由物之所在地法的性质决定的。
吕岩峰 法学博士,吉林大学法学院教授、博士生导师。
边爱军 法学硕士,厦门市人民检察院研究室干部。


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