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我国国际法学当前应当重点研究的若干问题

 

·世界情势与国际法律秩序的危机
·中国国际法学面临的挑战与使命   
·国际法要研究的四个问题
·中国的和平崛起需要加强对国际法的研究   
·近期应加强研究的国际刑法问题
·国际法实施机制与程序法律制度的发展
·加强国际人权法的研究
·国际经济法学要研究新问题
·当前世界贸易组织法研究之我见
·在WTO领域应当重点研究的法律问题
·国际金融法研究应注意的几个问题
·亟待加强国际货币法的研究
·中国冲突法领域中近期应加强研究的几个问题
·中国国际私法立法问题

世界情势与国际法律秩序的危机

梁西(武汉大学国际法研究所教授)

    人类社会,在经历上100年以来的许多重大转折之后,进入了21世纪。当前世界具有两大特征:一是经济上的“全球化”,二是政治上的“无政府状态”。经济全球化增强了国际凝聚力,给社会带来了巨额财富和无比活力,使人们欢欣不已!但它不止于经济,正在向各个方面渗透。如今,国家边界的传统意义正在淡化,对金融风暴、恐怖袭击、毒品走私、艾滋病、SARS等等来说,似乎已形同虚设。日益扩展的全球化给国际生活打下了深刻的烙印。这是我们探讨国际法律秩序的重要背景之一。另一特征是,无政府状态的进一步加剧。冷战结束后,过去深藏在两极对抗背后的诸多矛盾,又重新暴露出来。国家及地区性的各种冲突,层出不穷;国际生活的武力化现象突出;发展中国家(因不公平待遇)的失望情绪,有增无减;中东的暴力活动日益升级;冲突易发区的数目在惊人地增加;世界上的超强国家,在国际关系中不顾一切地穷兵极武,表明了摆脱国际法约束的明显倾向。综观全局,人们惊讶地发现:从战争废墟上建立起来的联合国,已无力制止战争。经过两次世界大战,以八千万人的生命为代价而勉强形成的国际协作体制与法律秩序,已大大落后于国际社会的现实,正处于风雨飘摇之中。

    最近,受到国际法学界普遍关注的重大问题之一,是2003年3月20日发动的“美英伊拉克战争”(以下简称伊战)及其“先发制人”的战略理论。

    伊拉克所在的中东,是欧亚非三大洲的连结地带,是两海(地中海与红海)两洋(大西洋与印度洋)的交通咽喉,是石油丰产地区,因而也是历史上列强无数次角逐、捉弄与进行宰割之所。从地缘政治和历史的角度来分析,这次伊战爆发的时间、开战理由、参战国家等等,虽然都有几分偶然性,但战争本身迟早会到来这一点,似乎是历史的必然。

    关于伊战的性质问题,众说纷纭,但下列四个特点值得考虑。第一,这是一场高科技战争。因主要表现在美英方面,所以也是一场典型的不对称战争。第二,在名义上是一场反恐战争。其开战理由是伊拉克暗藏大规模杀伤性武器并与基地组织有联系。第三,是一场“预防性战争”。其战略基础是“先发制人”。第四,是一场经过安理会漫长讨论但未获得安理会授权的战争。15个理事国为此出现了(4?5?6)分化(4个主张动武、5个主张继续核查、6个动摇派),欧美之间产生了裂痕,国际社会也作出了强烈反应。以上四点概括,对进一步分析与评价21世纪国际法律秩序的动向,有重要参考价值。

    早在美国国会通过对伊动武决议之前的20天,美总统(布什)于2002年9月20日正式公布过一份《美国国家安全战略》文件,把“先发制人”的攻击当作一种合法“自卫”的形式,列为其安全保障战略的核心。

    这里,特别应该研究的是:“先发制人”的战略理论是否真的符合国际法上的自卫制度?早期的自卫权,运用甚为广泛(甚至常常被强者作为借口来发动侵略战争)。但随着时代进步和对战争残酷性的认识,国际社会对战争权的限制日益加强。从而使自卫(作为合法使用武力的根据)成了现代国际法上一项非常严格的制度。自卫制度,涉及联合国宪章的三个条文。宪章的第2条第4项规定了“禁止使用武力”原则,它是宪章第7章集体安全制度的基础,除两种例外情况外,具有普遍适用的效力。例外之一,是联合国根据宪章采取的或授权采取的行动,例外之二,就是作为一种紧迫救急手段的“自卫”。宪章第51条规定:任何国家“受武力攻击时”,在安理会采取必要办法以维持国际和平与安全之前,不禁止行使单独或集体自卫之自然权利……。条文规定“受武力攻击时”,意味着必须确有武力攻击之客观事实存在,方能以相应之武力进行反击(自卫)。换言之,谁先使用武力攻击他国,谁就违反了第2条“禁止使用武力”的原则,这正是被侵害国可用相应武力进行自卫(反击)的合法根据。可见,任何国家都不可能享有预防所谓紧迫“可疑事实”而进行“事先自卫”(“先发制人”攻击)的权利。除此之外,对第51条不能作任何扩张解释,不然原则本身的核心部分即有被抵消的可能(这当然不是设定例外条款的立法意旨)。“武力攻击”事实既然是行使自卫权的首要条件,那么这一事实究竟存在与否,谁有最后断定权呢?宪章第39条规定:安理会应断定任何和平威胁、和平破坏或侵略行为是否存在……。因此,就集体安全制度整体而言,第39条是自卫制度的关联性条款。并且第51条的后半段还规定:受武力攻击国应将其自卫权行使之情况立即向安理会报告,以便安理会按宪章采取所认为之必要行动。

    据上论析,现代国际法上的自卫制度,无论在立法意旨、内容解释、事实判断及实施程序上,都有其严格规范。宪章第51条是其主干条款;第2条第4项是主干的前提条款;第39条(及51条后半段)是主干的督察条款。这三个条文,很像一组拉动自卫制度的“三驾马车”,不可分割,否则,自卫制度即会瘫痪。

    综上所述:伊拉克战争及其“先发制人”论,充其量只是强者的逻辑,与自卫“风马无关”,所以显然是违反国际法的。如果这一做法成为先例而被国际社会接受,那对自《威斯特伐利亚和约》350年以来所逐步形成的国际法律秩序来说,将是一种严重破坏。美国《洛杉矶时报》在美国国会授权动武的当天,以《错误的决定》为题发表文章说:对伊发动一次“先发制人的打击”,可能会打开一个“侵略的潘多拉盒子”。安南秘书长于伊战爆发后的9月23日指出:“先发制人的军事干预”所引起的“危机”,将联合国带到了一个严峻的“十字路口”。他担心:这将导致“非法使用武力”现象会进一步泛滥起来。

    这个装满人类苦难的潘多拉盒子到底会不会打开呢?这还要看国际社会有没有足够的智慧和意志来化解潘多拉这位“下凡仙女”的作为。我们希望这个盒子永远也不要打开。

中国国际法学面临的挑战与使命

饶戈平(北京大学教授)

  自19世纪中叶国际法传入中国以来,国际法学在中国的传播和发展已经有160多年的历史了。这一百多年既是中国社会历经重大变革的时期,也是国际法本身大发展的时期。跨越三个世纪的中国国际法学者,在不同的历史阶段各自面临不同的挑战与使命。从进入本世纪开始,中国国际法学面临着新的挑战与使命,预示着一个新的发展阶段的开端。

    首先是国际关系及国际法自身进入了一个新的发展阶段。冷战结束以来,国际结构和世界大势发生了重大变化。经济上全球化浪潮风起云涌,政治上单边主义横行于世,多极化格局尚未形成,传统的世界秩序出现了新变数;绵延了三百多年的国际法体系面对着前所未有的多方面冲击和挑战,新实践、新理论层出不穷,现行国际法学受到重大质疑,变得更加混沌不清,变革看来已是势不可挡。中国的国际法学者如何应对这一大势呢?

    其次是正在崛起的中国面临对外关系的新发展,对中国的国际法学将提出更多更新的要求。改革开放25年来,中国的综合国力大幅度增强,这一趋势预计还将继续下去。一个强大中国的和平崛起很可能将是本世纪上半叶世界格局中最深刻的变化之一,东西方各大国都在开始为这一可预见的态势做着各种预案。中国对外关系本身也将因此面对新的重大挑战:角色变换、国际定位、大国关系、邻国关系、国际秩序,诸如此类,都涉及到相关的国际法问题。中国国际法学界意识到这种变化、做好相应的准备了吗?

    第三是中国国际法学界正面临新老交替的局面。历史的接力棒已经责无旁贷地传到了中青年国际法学者手里,他们肩上的担子不是更轻而是更重了,然而中国国际法学界的现状却不容乐观。中国的国际法学在过去25年中取得了前所未有的大发展,但无论是人才的数量、质量还是研究成果的水准,仍然远不能适应中国对外开放的速度与规模。中国的国际法学体系已经由老一辈学者打下了良好的基础,但仍然远未完成;与国际法学界同行的差距,从整体上看仍然在无情地拉大。由于种种原因,近年来国际法学界出现了低迷徘徊、后继乏力的迹象,不禁令人产生忧虑和担心:新的一代能否挑起这副担子?

    新的阶段,新的形势。当前的中国国际法学界同时面对三个方面的挑战,任重道远,不容有丝毫的懈怠。当务之急,是要集中力量,以多种方式逐一地深入地研讨冷战后国际法的发展动向及对中国和中国国际法学界的影响,研讨中国和平崛起对中国国际法学可能提出的新问题,清理、总结中国国际法学界的现状和问题,研讨新老交替时期国际法教学研究的协调合作,研究构建中国国际法学的长远规划和近期措施,使全国的国际法学者都能对自己的现状和使命有一个清醒而正确的认识。一个强大、开放的中国必须有与其实力相当的发达、先进的国际法学。我们期待、呼唤着国际法学又一个春天的到来。

国际法要研究的四个问题

陶正华(中国社会科学院国际法研究中心研究员)

  21世纪国际政治多极化格局和经济全球化趋势使国际法在各个方面都面临着重大挑战、变化和发展。中国在当今国际政治经济关系中正产生着越来越大的作用和影响。在此背景下,分析国际关系的新变化,把握国际法发展的新趋势,探讨国际法理论与实践的新发展,明确中国参与新的国际政治经济关系的任务并制定相应的对策,具有重大理论价值和现实意义。我认为,近期国际法的研究重点可考虑围绕以下四个方面进行。

    一、21世纪的国家主权原则

    国家主权原则是当代国际关系与国际法的基石。进入21世纪后是继续坚持国家主权原则还是削弱甚至取消这一原则,这是各国关于21世纪国际法发展趋势的争论焦点,它决定着21世纪国际法的基本原则、主要内容和发展方向。研究时要注意以下几个问题:国家主权原则在21世纪国际关系和国际法上的地位;西方淡化、贬低、取消主权的各种思潮;美国违反国家主权原则、侵犯别国主权的国内立法和国际行动;国家主权原则在21世纪的发展与变化;中国坚持国家主权原则的理论与实践。

    二、人权的国际保护

    人权问题是当前国际关系和国际法上斗争最激烈的理论和实践问题之一,它涉及国家主权原则的维护与行使、国际政治经济新秩序的建立以及国际争端的解决等一系列重大的国际法律问题。研究人权的国际保护要从理论上把握好下列问题:人权的概念;人权的普遍性和特殊性;人权国际保护的概念、法律和机制;人权与主权的关系;集体人权与民族自决和人民自决问题;中国保障人权的经验、问题与改进措施等。

    三、如何建立国际政治经济新秩序

    和平与发展仍是21世纪国际社会的两大主题。建立国际政治经济新秩序就是要维护世界和平,促进全球发展。把握国际政治经济新秩序的本质,明确中国在建立国际新秩序中的任务,对于推动国际政治经济新秩序的建立和发展,加快中国在21世纪的发展和从容应对各种国际事件具有重要意义。研究时要注意解决以下问题:国际政治经济新秩序的涵义;国际政治新秩序与反对霸权主义和强权政治问题;国际经济新秩序与南北合作、南南合作及管制国际垄断资本问题;国际政治经济新秩序与反对国际恐怖主义问题;建立国际政治经济新秩序的途径和方法;国际组织在建立国际政治经济新秩序中的作用;中国在建立国际政治经济新秩序中的作用和任务。

    四、解决国际争端的原则与制度

    和平解决国际争端是当代国际关系和国际法的基本准则之一,但这一准则正在遭受严重挑战和践踏。在21世纪解决国际争端是继续坚持和平方式,还是转采武力或威胁的办法,这是关系国际和平与发展的重大国际法理论和实践问题。要研究的问题是:解决国际争端的基本原则、主要方法和途径;在国际关系上使用武力或威胁的非法性;“人道主义干涉”、“先发制人”等理论与政策的实质和违法性;联合国安理会解决国际争端机制的维护与强化问题;通过区域组织和区域办法解决国际争端问题;联合国维和行动的新发展与中国的全面参与问题;中国如何解决有关的国际争端〔如领土争端、海域及大陆架划界争端等〕。

    除上述四个重大问题外,还需要从理论和实践上深入研究国际法在以下方面的发展新趋势:国家责任;南北极地区的法律地位;国际海域划界;国际海底法律制度;外层空间法律制度(特别是非军事化问题);国际环境保护;世界贸易组织法律制度;国际刑法的新发展和中国接受《国际刑事法院规约》问题;国际条约在国内的适用;联合国宪章的修改和联合国改革;区域性国际组织在国际关系中的作用;防止核扩散、进行核裁军与禁止核战争;武装冲突法与战争法的新发展。

中国的和平崛起需要加强对国际法的研究

周忠海(中国政法大学教授)

  中国的和平崛起是对世界和平与发展的贡献,而我国国际法的研究和我国的大国地位相去甚远。需要研究的问题太多了,如国际法的基本原则,包括主权原则、不干涉原则;条约法问题;外交、领事、国际组织的特权与豁免;国家责任;司法协助;人道主义法;海洋法;环境法方面的问题以及欧盟法律制度研究等,而我认为我国目前急待研究的问题是国际法在中国国内法的地位和在国内适用以及海洋法中的剩余权利及空间法。

  一、国际法在国内法上的地位

    我国已加入的国际多边条约有300件,每年签订的双边条约达500件。但是,在我国国内法上没有受到足够的重视,就会成为大问题。海事法规在海事法院可以直接适用,而在国内普通法院中如何适用则没有明确规定,这一问题应该引起我国立法、司法和执法机关及法学界的足够重视。遵守和履行国际法赋予的义务是每一个主权国家的国际义务。我国签订了三个重要的国际公约,即:《联合国海洋法公约》、WTO协定、和《生物多样性公约》。这三个公约都是关系到国家主权和国计民生的公约,其适用应当受到重视。

    国际法在国内适用的问题,也是个宪政问题,但我国宪法中没有对此作出规定。我国制定了条约缔结程序法,只是写入依照宪法制定本法,也没有能解决这个问题。中国的民商事法律中有些规定是解决国际法、特别是条约法与国内法发生冲突时所应遵循的原则。中国的一些法律和司法解释要求司法机关和其他主管机关直接适用条约,如1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》中的“涉外民事诉讼程序”中有6个条款涉及条约的适用。国务院及其所属的政府部门制定的行政法规对直接适用国际条约也作了规定,如1990年国务院颁布的《海上国际集装箱运输管理规定》的第12条规定,海关总署《关于外国驻中国使馆和使馆人员进出境物品的规定》的第10条规定等。除法律和行政法规外,最高人民法院发布的权威性司法解释,有的也含有要求各级人民法院直接适用条约的规定,如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》的第112条规定,1987年最高人民法院发布的《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》等。但仅有此还不行,还要有专门的立法。

    在法律适用方面,入世对我国法治的影响表现为国内法院和行政机关如何确保WTO 规则在国内实施。对于国内法院来说,其关心的实质问题是WTO规则或法律原则哪些可以在法院审判中适用及如何适用。中国应进一步完善国内立法。在遵守和保持我国现行宪法制度的前提下,根据WTO协定较大规模地修改、制定有关国内法。在这个问题上,我认为需要关注几个重要因素:1、条约本身规则的基本内容是清楚还是模糊?也就是说,是否规定了明确要求履行的义务?2、条约义务规定的太笼统,不可能直接适用,不可能执行。3、即使条约规定的义务很清楚,可以直接适用,也不等于对个人直接发生国际法上的义务。与此同时,最高人民法院与WTO规则相关的司法解释同样面临着清理的任务。

  二、海洋法与太空法

    《联合国海洋法公约》是协商一致、各方面利益折中妥协的产物,有待于进一步充实和完善。例如,关于大陆架划界的规定便不够明确;有些问题也未作出规定;海洋与外空的关系、海洋的军事问题、南极洲海域的地位等,在公约里都未涉及。专属经济区制度的确立,赋予沿海国在这一区域内对其自然资源享有主权权利和其他管辖权,而第三国和其他国家在有关规定的限制下,享有航行自由、飞越自由和铺设海底电缆的自由。这一特定的区域是沿海国和其他国家利益分配、交叉和剩余权利的集中地区。特别是最近科技的发展及海洋大国的利益受到挑战,有关的海洋纠纷和冲突事件连连发生,海洋法中剩余权利的问题便显得更加突出和紧迫。

    在空间活动方面,我国政府一贯遵守国际法原则和一般公认的国际惯例,并适时地参加一些国际组织和国际条约。我国于1980年11月3日正式加入联合国和平利用外层空间委员会,积极参与了有关外空法律议题的审议,此后又加入了《外空条约》、《营救协定》、《责任公约》和《登记公约》等。无论是我国已经加入的还是没有加入的外空条约,都直接关系到我国的外层空间权益和航天技术发展,与我国外交政策、科技政策和航天技术发展政策有密切关系。目前,国内还没有太空开发方面的相关法律,只有一些规定,如国防科工委和外交部发布实施的《空间物体登记管理办法》、国防科工委发布实施的《民用航天发射项目许可证管理暂行办法》等。这就需要从立法上予以完善。与此同时,应该根据我国实际情况,向联合国有关机构提出一些有利于我们进行空间开发的提案或议案。

近期应加强研究的国际刑法问题

朱文奇(中国人民大学教授)

  国际刑法是一个相对国际法其他学科而言比较新的一门学科。1993年5月,联合国安理会通过第827号决议,决定设立一个特设国际法庭(即“前南国际刑事法庭”)来审理前南斯拉夫境内所发生的这些罪行。安理会又于1994年11月通过第995号决议成立了卢旺达国际刑事法庭。这两个特设国际刑事法庭,是迄今为止在国际刑法范围内运作最完整的、案例最多的两个国际刑事法庭。以后,联合国又在东帝汶政府过渡时期成立了审理反人道罪的东帝汶国际刑事法庭、塞拉里昂特别刑事法庭等。在2003年6月6日,联合国还就成立柬埔寨刑事法庭问题与柬埔寨政府签定了备忘录。这一切都说明国际刑法发展得非常快,而在其发展的过程中产生了很多打破国际法上传统的原则和惯例的新的实践。

    除了以上提到的这些特设的国际刑事法庭以外,国际刑法发展史上最重要的当然是2002年7月1日成立的国际刑事法院。《国际刑事法院规约》(又称为《罗马规约》)所规定的该法院管辖权,与前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的管辖权相比,有很大不同。它性质上不是“特设”、而是一个常设的司法机关。在符合《国际刑事法院规约》规定的条件下,国际刑事法院对世界范围内发生的国际罪行具有管辖权。此外,它还具有“自动管辖权”,即:国家一旦批准加入《国际刑事法院规约》,就自动地接受该法院的管辖。因此,国际刑事法院的成立及其运作,对国际刑法的发展以及对国际法和国际关系的发展,都会产生深远的影响。它是国际刑法发展史上的一个重要里程碑。中国出于对某些具体问题和政策的考虑,还没有批准加入《国际刑事法院规约》。但对于该国际司法机构的意义和机制,一定要有所了解和研究,以便能更好地维护我国的国家利益。

    除了联合国成立的国际刑事法庭和国际刑事法院以外,近年来与国际刑法发展有关的,还有英国法庭关于对引渡皮诺切特一案的审理,以及安排在荷兰审理的“洛克比案”,等等。“皮诺切特案”对传统国际法上的特权豁免制度形成了一定的冲击。

    国际刑法是一门边缘学科,它本身就是一个学科群。在国际法方面,它含有国际人道法、国际人权法的基本原则,以及国际法下的国际罪行部分,如侵略罪、反人道罪、战争罪和种族灭绝罪等等;在刑法方面,它除了刑法上的实体法和诉讼法以外,还有比较法,如普通法系和大陆法系的比较,以及各国的司法制度的比较,等等。此外,国际刑法在其实践的过程中,还涉及到国际法和国际关系中最重要和最为敏感的问题,即国家主权问题。

    实践表明,国际刑法已成为国际法领域内最具强制力的一个学科,自然也是我国法律工作者刻不容缓、急需努力研究的一门学科。为维护我国的国家利益和提高与发挥我国在国际事务中的影响,我们应加强对诸如《国际刑事法院规约》、国际刑事法院的审判机制、联合国前南国际刑事法庭的理论与实践、联合国卢旺达国际刑事法庭的理论与实践、皮诺切特案以及洛克比案的意义、以及国际刑法的最新发展和国际刑法与国家主权原则等课题的研究。

国际法实施机制与程序法律制度的发展

江国青(外交学院国际法研究所所长)

  长期以来,人们对于国际法责难最多的就是国际法并没有一套像国内法那样完整而权威的实施机制。传统国际法的实施及争端解决方法虽然偶尔也包括仲裁这种由第三方介入解决的法律方法,但更多、更经常的则是由争端当事方直接采取措施,包括诉诸战争等一些强制性的非和平方法,可以说基本上是没有什么程序法支持的。这些争端解决机制值得研究。

    国际法比较正式和系统地从实体法向程序法方面的发展开始于19世纪末和20世纪初期,至今大体经历了以下三个不同的发展阶段。1989年冷战结束以来,国际司法与仲裁制度取得了前所未有的重大发展,其标志是前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的设立。世界贸易组织的争端解决机构是1995年1月1日随着世界贸易组织同时建立的一种专门用来解决国际贸易争端的机制。世界贸易组织的争端解决机制,把传统的协商、谈判、调停、斡旋、调解、仲裁与普遍性国际经济组织所奉行的政治决策机构处理争端的方法有机地结合起来,既有争端解决的外交方法特征,又有很强的司法裁判色彩。可以说,世界贸易组织的争端解决机制是目前国际上所有多边争端解决程序中最成功的例子。

    1996年10月,总部设在德国汉堡的国际海洋法法庭宣告成立。1998年7月,联合国在意大利罗马召开外交大会,以无记名表决的方式通过了《国际刑事法院规约》。根据有关规定,该规约于2002年7月1日生效,人类历史上第一个常设性的国际刑事司法机构正式成立。

   在当代国际程序法律制度的发展中,除了上述各种国际司法与仲裁制度外,还有一类条约的监督机制。目前,这种条约的监督机制在有关人权、军备控制、环境保护等领域规定的尤为普遍。

    当代国际法中的程序法律制度已有较大的发展。但与国内法不一样,这种国际程序规则并不是一套单一或统一的规章制度。各种国际司法仲裁和监督机制之间并没有一种结构上的联系或形成某种集权式的等级关系。国际社会也没有任何有关国际程序法律制度的全面规划。各种机制和制度都是在一种分权的和相互独立的基础上“一个一个地”发展起来并运作的。由于没有一种有机的结构关系,这些机制和制度在实际中的运作也并不是那么有效,有的甚至还可能导致管辖权的冲突和矛盾,因此,需要进一步协调和完善。

加强国际人权法的研究

白桂梅(北京大学法学院教授)

  国际人权法是国际法的一个特殊领域,有许多问题值得进行研究。

    第一,在理论上,人权与国家主权的关系一直是颇多的问题。人权的政治化常常把这两个不能单纯地归为谁高于谁的概念有意无意地简单化了。对这个问题的研究不应该不顾历史,即人权和国家概念产生的历史背景,也不能抛开客观事实或者过多地受到国际政治斗争的左右。

    第二,人道主义干涉是人权研究不可回避的另一个重要的理论和实践问题。这个问题的政治性并不次于人权与国家主权的关系问题。北大西洋公约组织1999年4月在科索沃问题上使用武力将人权的国际保护与人道主义干涉的合法性问题的辩论推向了高潮。这个问题涉及国际法基本原则,即禁止使用武力或武力威胁原则与人国际保护机制问题。自从《联合国宪章》生效以后,国家在国际关系中不得再使用武力或武力威胁。根据《联合国宪章》的规定,禁止使用武力或武力威胁的原则只有两个例外:一个是安理会为了维护世界和平与安全的目的可以使用武力;另一个是当国家遭到武装攻击后,在安理会采取行动之前可以采取单独或集体的武装自卫。有些国家或政府提出了单方面使用武力而产生的侵犯人权的人道主义危机问题。这种以人道为目的的对一个国家使用武力的行为就是所谓的人道主义干涉。目前关于这个问题的争议仍在继续,争论的焦点是以维护人道为目的而使用武力的合法性问题。

    第三,国际人权条约在国内的适用问题。这个问题涉及国际法与国内法的关系,其实践性意义重于理论意义。由于各个国家的法律制度不同,国际法对于国家如何在国内实施国际条约没有规定具体方式和方法,因此对这个问题必须进行实证性的研究,需要对相关国家的法制制度和司法实践进行细致的调查。

    第四,国际人权保护机制问题。国际人权法的实施机制是目前国际人权法的重要研究课题之一,具体应该分为国际人权保护机制和国内人权保护机制。在国际层面上,还可以分为联合国体制内的人权保护机制和其他国际人权保护机制。国际人权保护机制还可以按照不同的区域来划分研究的领域,如对欧洲、美洲或非洲人权保护机制的研究。

    此外,对特定弱势群体人权的研究,如少数者权利、妇女和儿童的人权、残疾人的人权、难民的人权,以及特定人权或自由的研究,如废除死刑、禁止酷刑、防止种族歧视、被剥夺自由的人的人权、劳工权利等等。

    从国际法角度研究人权,可以考虑以《国际法院规约》第38条第1款关于国际法院所适用的法律的规定为基础对人权的具体课题进行研究。以国际人权保护机制的研究为例,首先应在对所有的国际人权公约关于实施人权的规定进行分析,然后对现存的相关的国际习惯进行适当的考察。此外,还可以对国际人权法著名学者的论述和国际人权机构的案例进行认真的分析。

    目前关于上述研究课题的外文资料很多,近年来中文的著述也不少。要想研究得深入,必须掌握大量第一手资料,包括国际人权文件、国际人权机构受理的个人申诉的相关资料等等。在这方面,人权高专办事处的网站可以提供很大帮助。此外,美国明尼苏达大学主办的人权网站是提供大量人权资料的最好的非官方网站之一。

国际经济法学要研究新问题

曾华群(厦门大学国际经济法研究所教授)

  国际经济法学作为发展中的新兴学科,其基本理论急需加强研究。其中,全球化趋势下的经济主权原则、公平互利原则等有关建立国际经济新秩序的理论是中国国际经济法学的重要课题。与此同时,在国际经济法学的制度性研究方面,立足中国实际,需要特别关注和加强研究的大致可分为世界性国际经济体制、区域性国际经济体制、中外双边经济条约、国际经贸惯例和涉外经济立法五个主要方面。

    当前,世界经济进入了全球化和区域化并行发展的时代。就世界性国际经济体制而言,以国际投资法为例,两大国际投资机构,即多边投资担保机构(MIGA)和解决投资争端国际中心(ICSID)的制度和业务运作近年取得了长足的发展。中国目前已成为世界最大的资本输入国之一和发展中国家中最大的资本输出国,对上述机制和“多边投资协定”(MAI)发展动向的跟踪研究十分必要。在区域性国际经济体制层面,欧洲联盟经济、政治一体化的迅速发展,中国与欧洲联盟全面合作伙伴关系的建立,都要求对欧洲联盟法律体制有更全面、深入的研究。2002年11月4日,《东南亚国家联盟与中华人民共和国全面经济合作框架协定》签署,标志着中国参与区域经济一体化已取得实质性进展,对该协定及中国参与其他区域经济一体化努力的发展动态,更需要开展持续性的、理论密切联系实际的研究,以利及时为决策部门提出建设性的意见和建议。

    值得强调的是,“一国两制”构想在香港、澳门的成功实践衍生了国际经济法和国际公法研究的新课题。例如,传统的区域经济一体化是区域性国际组织的经济一体化,而今年1月1日启动的中国内地与香港、澳门之间“更紧密经贸关系安排”(CEPA),是区域经济一体化安排的创举。其实质是一国国内的经济一体化安排,而不是区域性国际组织的经济一体化安排。它们符合GATT第24条的WTO成员之间的协定,但不是国际条约,而是在一定程度上受国际条约规范和调整的一国国内的法律安排。又如,传统国际法认为,只有主权国家才是国际条约的缔结主体。但过渡期以来,香港以其本身名义,与外国签订了一系列经济协定。香港与荷兰签署的投资协定和民航协定分别成为非主权实体参与缔结双边投资协定和双边民航协定的第一例。这些新的法律概念、法律规则,特别是对传统国际法的突破,似应成为中国国际法学者重视并加强研究的新课题。在一定意义上,这是中国特色的国际经济法和国际公法研究的重要领域。

当前世界贸易组织法研究之我见

余敏友(武汉大学国际法研究所教授)

  世界贸易组织法是在1995年1月1日世界贸易组织(以下简称“世贸组织”)成立后迅速发展成为世界法学界关注的一个新兴法学领域。虽然其问题涉及到国际法、国内法甚至于法理学等各法学领域,但是从其主要方面来看,世贸组织法仍然是现代国际法中一门正在发展中的颇具全球性影响的新兴分支学科。对于世贸组织法的研究,我个人认为,当前应集中力量重点研究下列问题:

  一、对世贸组织法历史的研究

    结合多边贸易体制的法律化进程与国际政治经济秩序的演进,兼顾经济全球化进程和国际关系格局的变化,认真研究世贸组织法的起源与现状,探寻影响世贸组织法产生、发展与前进的各种主要因素(包括政治、经济、文化、科技、社会、法律等),弄清推动与制约世贸组织法正常运转的决定因素,揭示世界多边贸易体制法律化进程的内在发展规律。从宏观角度将世贸组织置于宏大国际社会的框架内,研究其一般的发展与变化;对世贸组织及其生存的国际社会进行透析性研究,揭示其发展变化的一般规律、各种特性和世贸组织的潜力与局限。

  二、对世贸组织法价值的研究

    密切关注当前世贸组织面临的合法性与正当性危机,了解围绕国外有关世贸组织法修改与改革的主要理论(例如:通过贸易保护环境、保障基本人权、强制实施劳工标准;正视社会公正和发展中国家的发展;国际贸易法治,良治,全球治理;纠正民主的缺陷,全球市民社会自治,国际民主宪政;自由贸易,政府管制竞争);研究“国际经济法革命”、“国际人权法革命”、“国际环境法革命”、“国际法的全球化”等对世贸组织法价值取向与管辖范围的影响,全面正确认识世贸组织法的功能与作用,研究国家主权、国际合作与国际和平与正义在世贸组织法中的表现形式。

  三、对世贸组织法规范的研究

    世贸组织法律制度是一种贸易实力与法律规则、原则与例外、强行性规则与任意性规则、对等规则与不歧视规则等组成的刚柔相济的多边贸易法律体系。目前世贸组织多边贸易体制中有关术语、制度的法律化进程远未结束,作为一种法律制度的世贸组织法,有待于进一步规范化。对于法律研究人员来说,法学方法,特别是其中规范与实证分析更为重要。也就是说,依据国际公法原理,运用法学语言和法学思维逻辑,把世贸组织协定当作多边条约来分析,不仅要描述性地分析世贸组织结构、职权与决策程序、法律性质与地位,而更要集中研究由世贸组织协定所产生的世贸组织法律体制。不仅应关注世贸组织法律结构和一些新概念,而且要深入细致地剖析世贸组织活动的各个方面最终所将具有的法律意义。既要阐述世贸组织的历史背景和法律规范,兼顾对其活动的法律方面进行价值评判与辩证分析,又要着重研究世贸组织的结构、职权及其内部运作机制,从而发掘世贸组织的潜能。不仅要注意运用国际条约法及国际组织法原理研究世贸组织,而且要注意世贸组织在法律技术方面对国际法规范国际贸易关系的创新与发展。既要能运用国际法原理解释世界多边贸易体制的组织化与法律化现象,也不要忽视这种现象对国际贸易关系与各国政府管制贸易行为的法律上与事实上的影响。

    当务之急,应研究下列问题:世贸组织法的法律渊源(包括形式渊源与实质渊源)、与世贸组织协定法律性质有关的几个问题(世贸组织协定是契约还是条约?世贸组织法上权利与义务的对等性与多边性,世贸组织法救济手段中的自助与集体互助)、世贸组织法与一般国际法的关系、世贸组织法的解释与适用规则、世贸组织法的内在冲突与协调问题、区域贸易集团与世界多边贸易体制的竞争与互补问题、世贸组织法与成员法的关系、世贸组织争端解决机制及其改革、世贸组织法中发展中成员国的贸易与发展权、多哈回合与世贸组织法的改革,等。

  四、对中国法与世贸组织法的互动问题的研究

    我国是一个和平崛起的世界贸易大国,也是一个正处于社会主义市场经济法治进程中的转型经济国家,还是新近加入世贸组织的最大发展中国家。在当前的世界多边贸易谈判中,由于我国在世贸组织中的独特地位,我国愿意并能够在发展中国家与发达国家之间起建设性桥梁作用。随着过渡期逐渐缩短,今后几年中国法制改革进程(尤其是外贸法制改革、行政法制改革、司法体制改革)将大大加速。同时贸易纠纷与磨擦也将会伴随我国贸易额急剧上升而增加。我国将日益积极地通过世贸组织处理有关贸易纠纷与磨擦,推动世界多边贸易谈判进程。为此,我国必将需要更积极的贸易政策与法律手段来维护我国贸易权益。世贸组织法必将对我国新的贸易政策与贸易法产生重大而直接的影响。与此同时,如果我国积极运用我国不断增强的贸易实力与开放进取的贸易政策与法律,也将有助于遭受坎昆部长会议失败的世贸组织应付9?11后新安全威胁与全球化的双重挑战,从而推动多哈回合启动的世贸组织法改革进程。

    在研究我国法与世贸组织法的互动方面,首先,不仅要了解国内外世贸组织法发展与研究动态以及世贸组织法律人才培养教育情况,而且要汇集世贸组织法信息和建立资料齐全的网站,还要编辑出版规范可靠的中文世贸组织法规资料。其次,既要考虑“世贸组织协定在我国国内法中没有直接效力”、“以我为主、为我所用”等我国执行世贸组织协定和处理世贸组织事务的基本政策,又要研究通过修改和制定有关法律赋予这些政策明确的法律含义,并对这些政策的贯彻落实确定必要的法律规范。不仅要考虑尽可能运用国际法与国内法调动与整合国家、企业(包括各种协会与行会)和大众的力量以维护我国贸易权益,而且要大胆地确定对外贸易法律体系的开放进取与规则定向的政策导向,有力地推进我国现行经济体制与对外贸易法制的进一步实质性改革,构筑我国从世界贸易大国向世界贸易强国发展的新型对外贸易法律体系。第三,在国际法、行政法、经济法、知识产权法、法理学、宪法及其他法学领域,要进一步加强对世贸组织法对中国法治进程正反两方面影响的研究,结合对主要WTO成员贸易法与政策与世贸组织法相互影响的比较研究,重点研究我国加入世贸组织以来重大贸易政策调整、法律改革和国际贸易活动中的主要贸易纠纷与新问题(如美国钢铁保障措施案、日韩农产品保障措施案、反倾销案、人民币汇率问题)。对于CEPA之类的区域自由贸易安排新实践,以及正在修改中的外贸法和最高人民法院颁布的国际贸易行政案件司法解释,要根据世贸组织法和国际贸易关系的新情况,结合我国实际,从法学角度予以认真负责的研究和分析。

在WTO领域应当重点研究的法律问题

杨国华(商务部条法司WTO法律处处长)

  加入WTO是我国的一件大事。以加入WTO为标志,我国形成了全方位对外开放的格局。2003年,我国进出口总额已经跃居世界第4位。我国在当今世界贸易体制中,应当起到相应的作用。

    对WTO的研究,应当以促进我国的改革开放和发挥我国在世界贸易体制中的作用为宗旨。从我国加入WTO两年来的情况看,对WTO的研究应当主要集中在以下几个方面:

  一、如何把WTO成员的权利和义务转化为我国经济发展的动力

    作为WTO成员,我国有权要求其他成员对我出口产品提供非歧视待遇,主要体现为最惠国待遇和国民待遇,并且其他成员不得对我出口产品采取不合理的限制措施。但近年来,国外利用反倾销、保障措施、动植物检疫等方式,频繁对我出口产品设置限制,对我出口造成了一定的影响。我们应当加强对我国主要贸易伙伴的贸易法律制度和具体做法的研究,做到知己知彼,为我国对外交涉提供坚实的法律和理论基础。

    根据WTO协议和我国承诺,我国的对外贸易制度中,应当建立“统一实施”、“透明度”和“司法审查”等基本制度。这些国际义务,对我国的法制建设将发生重大的影响。我们应当结合我国的国情,重点研究这些基本制度的内涵,以及在我国的立法和司法实践中如何具体适用。

  二、加强对WTO新一轮谈判的研究

   2001年11月启动的WTO新一轮谈判,是我国作为WTO成员正式参与的第一次多边贸易谈判。WTO新一轮谈判有众多议题,既有贸易与环境、贸易与竞争政策等新议题,也有反倾销规则、争端解决程序修改等完善原有协议方面的内容,同时还有农业谈判这样最为复杂的议题。我们应当对这些议题进行全面、系统的研究,积极为我国参与新一轮谈判献计献策。

  三、加强对WTO案例的研究

    WTO在过去的8年时间里,对近百个案件作出了裁决。这些裁决报告,对WTO协议作出了重要的解释和发展,使WTO纷繁复杂的枯燥协议文本,变成了一个个活生生的例子,对澄清各成员的权利和义务,作出了重要的贡献。另外,裁决报告本身的质量也堪属上乘,其中的推理部分更为精彩,为各国法律界所普遍称道。

   在成为WTO成员后的两年里,我国作为起诉方参与了WTO有史以来最大、最复杂的案件――“美国钢铁保障措施案”的审理工作,并且获得了全面的胜利。另外,我们还作为第三方,广泛参与了WTO其他案件的审理工作,籍此充分维护我国的贸易利益,影响规则的发展,获得了外国产业和贸易方面的大量信息,为我产业发展和制订政策服务。

    WTO的这些案例是宝贵的财富;我国的积极参与,也为我们真正了解这些争端的背景提供了有利的条件。我们应当加强对这些案例的研究,为我国贸易决策提出建议,并且对我国的司法实践提供参考。

国际金融法研究应注意的几个问题

杨松(辽宁大学法学院教授)

  国际金融活动是国际经济领域中发展较晚但却是最敏感、影响力最强的一个分支,随着金融全球化及自由化进程加快,国际金融秩序的确立与稳定已经成为国际经济新秩序的核心内容,并日益受到国际经济法及国际经济、金融实践部门的广泛关注和重视。国际金融法研究至今没有得到法学界的足够重视。以2003年为例,在中国学术期刊数据库上可以检索到的法学类文章10085篇,其中国际经济法类文章196篇,金融法方面的文章236篇,而国际金融法方面的文章仅23篇,占前述所列分类的    0.22%,11.73%,9.75%。 这与我国日益成熟的市场经济法制,特别是金融法制建设的要求是不相适应。

    由于多种原因,国际金融法学的研究呈现这样特点:(1)研究主体的实践性与边缘性。法学理论界人士较少关注这一领域,相关成果多来自国际金融实践部门,如国际清算银行专家对跨国商业银行经营标准及风险监管研究,IMF官员和专家对国际货币法的探讨。(2)研究方法的单一化和研究成果的即时性。金融法学界多为清一色的法条分析及利弊评价,学者关心国际金融制度及立法比较,成员国与国际经济组织如IMF、WTO的关系及制度借鉴。其研究成果的数量较少,缺乏对具体制度的深入分析和跟踪研究,缺乏本学科中规律性的总结和理论提升。

    我认为,在国际金融法的研究中,需要注意以下几个问题:

    1.加强国际金融法的基础理论建设。就国际金融而言,国际金融法的规则性质、体系内涵、与国内金融法的关系与衔接、自律规则的功能,均缺乏深入研究和公认的成果,特别是对国际金融法理论中的新问题,如国际金融新秩序问题、金融安全的法律要求、金融主权的发展、金融法律责任的独立性、承担、效果等,都需要学者集中力量做出有突破性的研究。

    2.关注和跟踪国际金融领域具体制度的发展。国际金融领域问题繁多复杂,具体制度或曰规则很多,相对来说发展也很快,学术界应加强对每项具体制度、具体规则的深入分析,跟踪观察它在实施中的可行性及存在的问题,对于每一项研究成果而言,调查报告及实证研究应该是它的基础,而目前至少国内法学界尚没有这种对某一特定领域的实证性的成果。只有扎实的个案与个别化的分析研究,才能使国际金融法的制度设计不停留于表面,而是有针对性的,真正对实践具有指导或至少是借鉴意义。

    3.要运用多种研究方法研究国际金融法。现在多学科交叉研究,打破学科界限已日益成为发展趋势。比如以经济学、社会学、信息科学等方法研究法学,已不再是陌生的。金融法近几年已成为“显学”,其主要原因就在于金融在经济发展中的核心地位,使更多的人对与金融有关的问题倍加关注。国际金融法更应该注意运用多学科研究手段。这里,我想突出强调实证方法。运用实证方法进行金融法研究是当务之急,它会使我们的成果是真正反映实际需求的。同时,也能更好地为国际金融法的理论体系完善提供更切实可行的制度与规则基础。

    4.应注意扩大研究视野,摆脱仅仅就法论法的狭隘,这是国际金融法调控手段多样性所决定的。如果我们对国际金融法体系做一个疏理,不难发现,真正的法律规则仅仅占其中的一小部分,如国际货币基金协定、WTO金融服务规范、国际清算银行巴赛尔体系等等,只把这些法律作为研究对象,不能准确揭示国际金融法发展规律,不能为国际金融法实践提供有益的指导。就“法”研“法”,这种简单化做法无异于作茧自缚。更广泛的研究视野,我们会发现在国际金融政策、技术、观念及行业规则诸方面蕴含的法律意识,同时也有益于我们对国际金融法律的深入理解,更好地构筑符合国际金融发展需要的法律体系。

亟待加强国际货币法的研究

张庆麟(武汉大学国际法研究所副教授)

    我国自改革开放以来对外形成了大量的跨国经济关系,在这些关系中存在着大量涉及货币跨国流通的法律问题,如涉外经济合同中所存在的支付问题、货币保值问题、货币兑换问题、外币债务支付问题等,同时,也存在着我国政府如何处理对外货币关系问题,如对外签订货币合作条约、货币互换条约、如何处理条约中的债权或债务问题、如何履行国际货币基金协定义务以及如何处理与国际货币基金组织的关系问题等。最近所发生的一些经济大国强烈要求我国人民币升值的事件,就涉及到一国的货币法定升值与贬值与其相关的国际义务问题,是最好的国际货币法的实践事例。而与这大量的实践不相称的是我国学术界对国际货币法研究的忽视,与相邻学科相比较而言,我国学者在这方面投入的精力有限,只能零星见到相关的研究成果,缺乏系统、深入的研究,能够给国家立法提出咨询建议的更是凤毛麟角。此现状已无法满足理论与实践的需要,与我国改革开放的实践发展也极不相适应。在实践中甚至存在着有违国家货币主权的实践,如在我国法院的大量判例中存在着直接用外国货币判决的情况,在我国法律没有授权法院如此行为以前,法院如此判决就损害了我国的货币主权。所以,我们很有必要大力开展对国际货币法的理论与实践问题进行研究,构建我们自己的国际货币法科学体系,为我国社会主义市场经济建设及其相关的法制建设提供理论指导。

中国冲突法领域中近期应加强研究的几个问题 

肖永平(武汉大学国际法研究所教授)

  发轫于西方的冲突法理论传入中国大概有100年时间。该理论在中国流传大约20年以后,北洋政府在1918年颁布了中国历史上的第一部冲突法立法——《法律适用条例》,但冲突法规则一直没有真正成为中国法院司法实践的准则。20世纪80年代以后,中国的改革开放为冲突法理论和实践的发展带来了机遇,中国的冲突法理论得到了空前的发展,但立法和司法并没有得到同步的进步。在21世纪全球化趋势不断加强的情况下,中国加入WTO为中国冲突法的发展提供了契机。面对这些新情况,我认为下面几个问题值得中国冲突法学界进行系统深入的研究。

  一、民法典(草案)第九编涉外民事法律关系法律适用法的设计和完善

    中国现行的冲突法立法分散在《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《票据法》等部门法中,这些规定过于简单、大都不完善、还有很多不协调的地方,这与国际上的法典化趋势背道而驰。正因为如此,中国冲突法学者早在15年前就开始了这个问题的研究,先后组织了10余次全国性的学术会议,已在中国法律出版社和海牙发表的《中华人民共和国国际私法示范法》便是这些成果的集中体现。但是,该示范法并没有引起全国人大常委会在制定《民法典(草案)》第九编时的重视。因此,针对《民法典(草案)》第九编的体例和具体内容进行研究、评论和提出具体的完善意见,是中国冲突法学者的当务之急。除了可以继续就立法理念、立法方法、立法体例、条文安排等宏观问题进行探讨以外,更迫切需要对《民法典(草案)》第九编的每一个条文从措辞、说明和解释、立法理由、国外的不同立法例、具体的修改意见以及可能的替代方案等方面进行深入的研究,从而形成我国冲突法理论界完整的《立法建议书》,为我国立法机关制定国际民事关系法律适用法打下坚实的理论基础,提供充分的材料准备。

  二、冲突法中的法理学问题

    世界各国冲突法的发展历史表明,要对冲突法问题作出原创性理论贡献,必须从法理学的角度探讨法律选择和法律适用问题。随着中国冲突法理论和实践的发展,创立适合中国的冲突法理论体系和立法体系,提出中国学者关于冲突法的理论,是中国冲突法学进一步发展的必然要求。事实上,冲突法中的许多问题已经超越了该领域本身,在其他法律领域和法律部门中也会遇到,如法律冲突问题、法律适用问题、识别问题、先决问题、公共秩序保留问题、外国法内容的查明问题(实质上是法律的解释问题)、国际私法条约在中国的适用问题等,都可以从更广的视角和领域加以研究。如果能够在冲突法现有规则的基础上,对这些问题在其他领域的适用规则作出回答,也算是冲突法学者对法理学的贡献。此外,对冲突法自身的一些价值取向和理论基础的探讨,如公平与效益的统一、确定性与灵活性的兼顾、法律的域内效力和域外效力的关系、国家主权与适用外国法关系等,对创立中国的冲突法理论均有重大意义。因此,中国冲突法学者应该对这些问题开展系统研究。

  三、冲突规则在中国法院的适用问题

    由于冲突规则并不具体规定当事人的实体权利和义务,冲突规则在中国法院的命运实在令人担忧,也就是说,尽管中国立法机关制定了一些成文的冲突规则,但中国法官在审理国际私法案件时往往忽视了冲突规则的适用。这说明冲突规则并没有成为中国法官审理国际私法案件的实际准则。因此,对冲突规则在中国法院适用的现状进行实证分析,提出适用冲突规则的具体步骤和明确规则,是推动冲突规则“进”法院和仲裁机构的必然要求,也是中国冲突法学者近期应该加强研究的问题。

  四、欧美冲突法的新发展

    紧跟国际学术界前沿课题,特别了解是欧美冲突法学界的动态,是中国学者创新冲突法理论的前提,也是我国立法机关制定高质量的法律适用法的要求。20多年来,我国学者对介绍、评价外国的冲突法理论和立法作了很多工作,繁荣了我国的冲突法理论,对我国立法机关制定法律适用法提供了参考。但总体来看,我国学者对欧美冲突法在20世纪90年代以后,特别是近几年的发展关注不够。欧盟在协调其成员国法律冲突方面的立法有许多新的进展,欧盟成员国在实施欧盟统一冲突法方面也有一些不同的做法;美国已开始了《第三次冲突法重述》的研究工作。关注、研究、介绍、评价和借鉴欧美冲突法的新进展、新理论、新经验,对提高我国冲突法的理论水平、立法水平和司法水平都有重要作用。因此,这也是中国冲突法学界近期应加强研究的问题。

  五、网络社会的冲突法

    由于互联网的全球性和高度自治性,它与冲突法有着天然的密切联系。互联网的广泛应用对传统冲突法规则带来了革命性影响。互联网使传统的连接点、法律选择方法、准据法、国际民事管辖权规则和国外送达、取证等制度不能适用于互联网案件。因此,对网络社会的冲突法问题,不仅在国内学术界,即使在国际学术界,都是学科发展前沿问题。近些年来,西方学者对该问题进行了一些研究,他们提出了不同的主张,有的主张修改传统规则以应对互联网的挑战;有的主张制定新的法律,发展所谓的“网络空间法”,专门调整网上法律关系。许多国家近几年来对一些专门问题,如电子商务,进行了国内立法,不少国际组织也制定了一些示范法。我国学者在近两年才开始研究这个问题,也有一些论著出版和发表,但缺乏专门系统的研究。因此,我国法学界应尽早开展网络社会的冲突法的系统研究,这不仅有利于我国在制定有关互联网的法律与政策时,充分合理地利用互联网,也有利于冲突法在21世纪形成新的规则时能够反映中国的立场与主张,还有利于中国的冲突法理论、学说和研究水平在与国外相同的起点上赶上或达到国际先进水平。这就要求我们既要从互联网的角度审视国际私法,又要从国际私法的角度解析互联网,从而分析网上法律冲突的产生和解决办法,揭示网上法律关系的本质,介绍国际学科前沿的最新情况,评析一些主要国家在互联网方面的最新立法,为我国参与相关的国际立法活动和制定国内法律与政策提供理论依据和对策。

    此外,还有一些具体领域的冲突法问题在我国长期被忽视,如商事冲突法问题、海事冲突法问题、返还请求权法的冲突法问题等,冲突法的一些基本制度,如识别、先决问题、法律规避等,也有待重新解说和建构。加强对这些问题的研究对建立完善的冲突法体系也有重要意义。

中国国际私法立法问题

沈 涓(中国社会科学院国际法研究中心研究员)

  在中国国际私法领域,有很多需要研究的问题,其中最重要的是中国国际私法立法问题。

    中国实行改革开放至今,对外民商关系得到空前发展,但中国至今没有一部独立系统的国际私法法规,只有一些国内民商法中包括了若干零星的国际私法规则。这些规则从体例上看,是一种分散不集中不独立的形式;从内容上看,条文粗糙、简单,涉及范围不全面,有许多缺漏,且存在各法中的国际私法规则相互之间不一致不协调的情况。中国国际私法立法不完善的状况直接影响到中国的对外民商关系的进一步发展。针对这一现状,中国国际私法学界早已开始进行国际私法立法问题的研究,至今已有相当丰富的成果。目前,国家立法机构正在起草制定民法典,其中第九篇是设置国际私法规则的专篇,共有九十多条条文,表明中国政府已将中国国际私法立法重新提上议事日程,并决心建立一个尽可能完善的中国国际私法新的法规体系。值此有利时机,中国国际私法学界应加强对中国国际私法立法问题的研究,力争制定出一个完善系统、既能体现当今国际私法最新发展趋势又能适应中国对外民商关系发展需要的全新的中国国际私法法规。此方面的研究包括以下几方面的内容:

  一、中国国际私法立法的重要性和可行性

    为促进中国对外民商关系的顺利发展,中国应该尽快制定完善的中国国际私法法规,只有以完善的国际私法调整中国对外民商关系,才能真正使这种关系顺畅、稳定。而且,最近几十年,国际社会中产生了大量的国内国际私法典,国际私法法典化已经成为国际私法发展的趋势。因此,制定中国国际私法法规,既是促进中国对外民商关系发展的需要,也是中国国际私法参与国际社会国际私法发展趋势的需要。为使中国政府和立法机构对此有足够的认识,必须加强对中国国际私法立法重要性的研究,以推动中国国际私法立法的进程。

    早在1993年,中国国际私法学会就已经开始起草《中国国际私法示范法》,经过几年的讨论和修改,于2000年最终完成并出版示范法文本。该示范法体例独立,内容完整,表明中国国际私法学界已经产生成熟的有关中国国际私法立法研究的成果,制定中国国际私法法规具有了可行性。中国国际私法学界制定这一示范法,是希望为立法机构提供一个完善的中国国际私法法规的蓝本。但该示范法没有引起立法机关的足够重视,正在起草的民法草案中的第九篇并没有大量采纳示范法的内容。因此,中国国际私法学界应该以示范法为基础,进一步研究中国国际私法立法的可行性,以加强中国国际私法立法必要性的说服力。

  二、中国国际私法立法体系和模式

    目前,中国国际私法学界较为一致的认识是:中国应该制定一部独立的完整的国际私法法规,此前在相关部门法中设立国际私法专篇或若干国际私法规则的作法应该被抛弃。但是,当前正在起草的民法典仍然是以专篇设置国际私法规则,将国际私法作为民法的一个组成部分,这样,有关国际民商案件的管辖权、国际司法协助、外国判决的承认和执行等内容就无法纳入其中,即使最终制定完成民法典,其中的国际私法部分的内容仍然是不完整不全面的。为改变正在起草的国际私法的体例和模式,应该加强对中国国际私法立法体例和模式的研究,力争为立法机关提供一个更先进、更符合国际社会国际私法立法趋势的中国国际私法模式。

  三、中国国际私法法规具体规则的设置

    正在起草的民法典第九篇共有九十余条,与现有国际私法规则相比,将大大丰富了中国国际私法的内容,但就具体条文的内容而言,还有许多不足。中国国际私法学界必须就每一条文设置的指导思想、具体措词进行深入研究,并提出对每一条文的说明、解释和设立理由等。同时,应该对已经形成的民法典草案中的国际私法条文进行分析,指出每一条文的利弊,提出对不完善的条文的修改意见。

  四、中国国际私法对国际私法公约和各国国内国际私法的借鉴

    从其它国家制定国际私法法规的情况看,很多都是广泛借鉴和纳入了国际社会中先进的国际私法法规的内容,中国国际私法法规的制定也应该采取同样的方法。为此,中国国际私法学界必须对各国国内国际私法法规及国际私法公约进行比较研究,从立法宗旨到指导原则,从体例模式到条文设置,关注各国国际私法和国际私法公约已经达到的完善程度及其中所体现的最新国际私法发展趋势,以采其之长、弃其之短,以期提高中国国际私法法规的前瞻性和长久的生命力。另一方面,中国国际私法学界还应该对其他国家制定国际私法的过程进行研究,提出较好的起草和制定方法,如专家起草、广泛征求各界意见等,以提高中国国际私法的合理性和有效性。

  五、中国国际私法与国际私法公约及各国国内国际私法的协调和接轨

    当前,国际社会中所呈现的国际私法的发展趋势之一是国际私法的趋同化,各国国际私法及国际私法公约相互之间的协调是各国国际私法学界研究的重点,也是各国制定国际私法时重视的问题。中国国际私法在制定过程中,必须加强对中国国际私法法规与其他国家国际私法法规和国际私法公约协调和接轨这一问题的研究,尽量减少实践中因国际私法规则的冲突而导致危害的可能性。



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