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外商投资企业收购、重组法律实务

作者:王道富
 

通过收购中国现有外商投资企业的股权或资产,现已成为外商在中国投资的另一重要形式。此外,已在中国投资的外商因其生产、经营、管理、资金等方面的需要,对其在中国设立的外商投资企业进行重组,也已成为其达到新的投资计划和目标的惯用方法。本文在此结合实践经验就一些常见的有关法律实务问题进行探讨。

1 、收购资产

外商可通过收购现有外商投资企业的资产并成立另一新的外商投资企业,而现有外商投资企业予以解散。这种收购资产的方式,其有利的一面是,外商作为收购方无需承担现有外商投资企业的任何债务或责任;其不利的一面是,收购资产一般会涉及多种税负,如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等。

2 、收购股权

外商也可通过收购现有外商投资企业中方或外方的股权而成为该外商投资企业的投资一方,现有外商投资企业继续经营。这种收购股权的方式,其有利的一面是,相对收购资产的方式,税务要轻得多,一般只涉及预提所得税,所以实践中绝大多数情况下均采用收购股权的方式;其不利的一面是,外商作为现有外商投资企业的新的投资方,要与其他投资方一样按投资比例承担现有外商投资企业的所有债务和责任。所以外商在收购现有外商投资企业中方或外方的股权前,应聘请律师、会计师或审计师、工程师对现有外商投资企业进行全面的谨慎的调查,以免掉入陷阱。

收购股权,通常又有下列两种方式:

a 、直接收购

直接收购,是指外商在中国境内直接收购外商投资企业中方或外方的股权。这种收购方式有利的一面是,外商可以更有效地参与或控制其所收购的外商投资企业,此外,若该外商用其在中国其他外商投资企业所分得的利润收购或投资于一个新的外商投资企业,还可享受再投资部分已缴纳所得税的 40 %退税的优惠待遇;不利的一面是,这种收购须经外商投资企业董事会和各股东方的同意以及原审批机构的批准,将来的再转让还须再经批准,有诸多不便。

b 、间接收购

间接收购,是指外商在中国境外通过收购外商投资企业外方在中国境外公司的股权以达到间接拥有外商投资企业的股权。这种收购方式的有利一面是,纯属中国境外交易,无需经中国任何方面的批准,再转让中国境外公司的股权也很方便 , 也不用缴中国有关的税负;不利的一面是,外商不易直接参与或控制外商投资企业的日常经营管理。

3 、产业政策

中国对外商投资企业一直有一个产业导向问题,有的行业不允许设立外商投资企业,有的行业可以设立中外合资、中外合作和外商独资企业,有的行业只允许设立中外合资、中外合作企业,但不允许设立外商独资企业,有的行业的中外合资、中外合作企业须由中方控股,如电影服务、音像制品分销、保险等行业均要求中方的股权须在 51 %以上;有的则规定外方的股权不能超过一定的比例,如增值电信企业外方的股权不能超过 30 %,广告公司外方的股权不能超过 49 %,等等。这些产业政策的规定,对收购或重组外商投资企业都有直接的影响,收购或重组后的外商投资企业均不得违背相关产业政策的规定。

4 、 25 %的下限问题

作为中外合资或中外合作企业的一个基本特征就是,外方的出资比例至少占中外合资或中外合作企业注册资本的 25 %,也因此中外合资或中外合作企业可享受一定的税收减免优惠及其他各种优惠待遇。若因收购或重组导致外方的出资比例少过 25 %,则原有的中外合资或中外合作企业将被视同一个一般的内资企业,将丧失作为中外合资或中外合作企业可享受的一切优惠待遇,并可能包括补缴以往所享受的所有税收优惠待遇。所以,外商一般都不会愿意越过这个底线。

5 、转变为内资企业的税负问题

若外方要完全撤出其投资而将其在中外合资、中外合作或外商独资企业中的全部股权转让给中方或其他中国的公司,则原有的中外合资、中外合作或外商独资企业就变成了一个纯粹的中国内资企业,正如上所说它不能再享受原来所享受的任何优惠待遇,而且,如果是生产性的外商投资企业且经营期在 10 年以下的,则还须补缴以往所享受的所得税“二 ( 年 ) 免三 ( 年 ) 减半”的优惠及其他任何税收优惠。这必然使得这种股权转让在经济上很不划算,还不如采取外商投资企业清算解散的方式而撤出。

6 、投资总额与注册资本的比例

每个外商投资企业都有一个投资总额和注册资本的概念。投资总额是一个外商投资企业生产经营所需的基本建设资金和生产经营流动资金的总和;注册资本是投资各方认缴的出资额之和,也是投资各方对外商投资企业承担责任的限额。注册资本与投资总额的关系简单来说就是:投资总额=注册资本+借款。为防止注册资本过少,借款比例过大,风险分担不合理,中国法律规定,注册资本与投资总额的比例须符合下列标准:

投资总额 ( 美元 ) 注册资本
300 万以下 占投资总额 7/10
300 万以上 1000 万以下 占投资总额 1/2
(若在 420 万以下 至少 210 万)
1000 万以上 3000 万以下 占投资总额 2/5
( 若在 1250 万以下 至少 500 万)
3000 万以上 占投资总额 1/3
( 若在 3600 万以下 至少 1200 万 )

所以当收购或重组使外商投资企业的投资总额或 / 和注册资本发生任何改变时,应始终保持它们之间的比例符合相应的法律规定。

7 、增资审批问题

在对外商投资企业进行收购或重组时,若因扩大生产经营的需要增加外商投资企业的投资总额和 / 或注册资本,则须经原审批机关批准。若新增的投资额与原投资总额之和超过原审批机关的审批权限,则还须报上一级审批机关的审批。一般都知道,对于生产性的外商投资企业,投资总额在 3000 万美元以上的且属于限制类行业的须由中央一级的审批机关审批。通常要获得中央一级的审批比获得地方一级的审批困难得多,所以许多外商投资企业都想尽各种变通办法尽量使投资总额不超过 3000 万美元的界限。实务中还应特别注意的是千万不要轻信一些地方审批机关的越权审批,这种审批在法律上是无效的,即使地方审批机关口口声声作任何保证也没用,最终若要倒霉的还是外商自己。

8 、股权与外债比例问题

外商投资企业向中国境外的金融机构、公司或个人借款在实践中很普遍,但问题是这种借款究竟有没有金额的限制呢?根据中国外汇管理部门的有关规定,有关外汇管理局在为外商投资企业办理借款的外债登记时,会要求其对外借用的中长期外债的累计金额不得超过其投资总额与注册资本的差额。因此本地许多银行在给中国外商投资企业提供贷款时,一般都坚持将贷款的金额限定在这个差额以内,若要超出,通常会要求作为借款人的外商投资企业先办妥增加其投资总额的所有审批手续后,方可提供贷款。

9 、股东贷款问题

外商投资企业投资总额与注册资本的差额,除可向中国境内外的银行贷款外,很多外商投资企业都喜欢采用股东贷款的形式,但却忽视了中方股东贷款的合法性问题。外方股东贷款问题简单,外商投资企业只需办理有关的外债登记手续即可;但中方股东贷款不能直接贷给外商投资企业,因为在中国除银行或其他可从事贷款业务的非银行金融机构外,任何其他企业之间均不能相互借贷。实务中的操作通常是由中方股东将其拟贷出的款项委托给银行,由银行办理委托贷款给外商投资企业,但有关银行要收取一定的管理费,一般为贷款总额的 1-3 % / 年。

10 、减资问题

在外商投资企业收购或重组的过程中,为了要缩小生产经营规模,可能不少外商想过要减少外商投资企业的投资总额和 / 或注册资本。根据中国法律规定,外商投资企业如确有正当理由,在不影响企业正常经营,且不侵犯债权人利益的前提下,可以向原审批机关申请减少投资总额和 / 或注册资本。但在下列情况下不得申请: a 、现行法律、法规对注册资本有下限规定,其减少后的注册资本低于法定金额的; b 、企业有经济纠纷 , 且进入司法或仲裁程序的; c 、企业在合同或章程对生产、经营规模有最低规模规定。减少后的投资总额小于该最低规模的; d 、中外合作经营企业合同中规定外方可先行回收投资,且已回收完毕的。
在实际操作上,一个外商投资企业要减少其投资总额和 / 或注册资本,难度较大,还要经过复杂的审批、会计验证及公告债权人等程序,因此实务中这种个案比较少见。

11 、国有资产评估

外商投资企业收购或重组,在很多情况下会涉及以国有资产投资的中方股权分收购、转让或变更,这就引出股权转让价如何确定的问题,能否由有关各方自行约定?按照中国有关法律规定,凡涉及国有资产股权转让的,必须经有资格的国有资产评估机构对需转让的股权进行价值评估,并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为转让股权的作价依据。在实务中,一般外商对中国的会计师事务所的评估不太信任,宁愿花更多的钱来聘请已在中国设立机构的有资格的国际上知名的几大会计师事务所。

12 、技术出资问题

不少外商投资企业的注册资本中含有技术出资部分,有的在收购或重组过程中计划加入技术投资。但问题是技术投资部分可占注册资本的多少份额呢?对此,中国法律是有限定的。一般上,技术投资部分不得超过注册资本的 20 %,以高新技术成果 ( 国家有定义 ) 出资入股的可以超出注册资本的 20 %,但最多不得超过 35 %。出资入股的技术需经有资格的评估机构评估作价,若作价金额超过注册资本 20 %的,还需提交有关文件报省级以上科技管理部门认定。以高新技术成果出资的,应按规定的出资期限一次性到位。

13 、出资到位问题

外商投资企业各方的出资应按法律和合同规定及时到位,包括收购或重组所需投入的资金也应及时到位。否则,外商在其实际缴付的出资额未达到其认缴的全部出资额前,只能按其实际缴付的出资额的比例分配收益,而且,若外商已投入的资本金未达到企业投资各方已到位资本金 25 %的外商投资企业,不予享受外商投资企业的所得税税收优惠待遇。

14 、股权质押问题

外商投资企业的中方或外方在收购或重组过程中,常因融资借贷的需要而将其在外商投资企业中股权质押给贷款人。这里应注意的是: a 、任何一方质押的股权都必须是其已缴付出资部分的股权,而不得质押其未缴付出资部分的股权; b 、股权质押须经企业其他投资方和董事会的同意,并签订股权质押合同; c 、股权质押须经企业原审批机关的批准并经企业原工商登记机关的备案后方可生效。 d 、若是股权质押给国外贷款人,并且是为了第三人的债务而设定,则还须经有关外汇管理部门批准 ( 外商独资企业除外 ) 并办理对外担保登记。

15 、承包经营或委托经营管理

有的外商投资企业经过收购或重组后计划将外商投资企业交给中方或外方或其他第三方经营,或委托给外国企业经营管理。但对具体应怎样做并不清楚。尽管有的外商投资企业声称其已经采用承包经营或委托经营管理的方式,但其实际做法并不符合中国有关的法律规定,甚至完全是无效的。承包经营是指外商投资企业通过与承包者 ( 可以是投资方,也可以是第三方 ) 通过订立承包经营合同,将外商投资企业的全部或部分经营管理权在一定期限内 ( 一般为 1 - 3 年,最长不超过 5 年 ) 交给承包者,由承包者对外商投资企业的税后利润进行承包。在承包经营期内,由承包者承担经营风险并获取部分企业的收益。委托经营管理,是指外商投资企业聘用外国管理公司负责本企业全部或部分经营管理,外国管理公司以外商投资企业的名义从事各项经营活动并以定额或按经济效益、管理效益收取一定的管理费。中国有关的法律对承包经营和委托经营管理都有具体的规定,这里暂不赘述,只须强调外商最易忽视的一点,那就是无论是承包经营还是委托经营管理,均须由外商投资企业与承包者或外国管理公司签订承包经营合同或委托经营管理合同,并须经外商投资企业原审批机关的批准和向原登记机关办理登记领取非法人的营业执照后方为有效。否则,有关审批机关和工商行政管理机关可依法对外商投资企业和承包者或外国管理公司予以处罚,包括收缴外商投资企业营业执照,罚款或没收非法所得等。

上海宏志律师事务所
高级顾问 王道富


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