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外商投资企业法与公司法的法律冲突与法律适用

作者:赵旭东
 

1979年7月,当全国人大通过中国第一个正式的企业法——《中外合资经营企业法》(以下简称合资企业法)的时候,中国还没有其他形式的企业立法,甚至连最基本的企业法——公司法也没有。这使合资企业法以及其后陆续颁布的《中外合作经营企业法》(以下简称合作企业法)和《外资企业法》在相当长时期内,自成体系,独往独来了十几年。1993年12月《中华人民共和国公司法》的颁布,使外商投资企业法与公司法的衔接问题第一次摆到了人们面前,将它们纳入企业法的统一体系并予以适当的协调,成为公司法颁布后企业法立法及其理论实践面临的新任务。尽管《公司法》的立法者早对此给予了充分的注意,并在第18条中作出专门规定:”外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定。”然而,由于这些法律颁布的时间相差了十几年,相关法律之间应有的协调和分工对它们来说显然无法苛求,而后来的面向所有公司企业的公司法也难以顾全很早颁布的外商投资企业法,这就留给了立法者和法学者许多需要进一步探讨解决的问题。

一、外商投资企业的法律类型

中国的外商投资企业,是指依照中华人民共和国法律,在中国境内设立的、部分或全部资金来自境外,外国投资者因此对企业具有相应的支配、控制权的企业。外商投资企业的基本法律特征:(1)它是依照中华人民共和国法律在中国境内设立的企业;(2)企业的资金部分或全部是由外国投资者投入的;(3)外国投资者对外商投资企业享有全部或部分的控制权。所以,中国的外商投资企业是国际私人资本对中国进行直接投资的方式。

依照现行外商投资企业法,外商投资企业主要以三种法律形式存在,即:中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业。中外合资经营企业(以下简称合营企业)是指中国合营者与外国合营者依照《合资企业法》等有关法律的规定,在中国境内设立的共同投资、共同经营、按出资比例分享利润、承担风险与亏损的企业。中外合作经营企业(以下简称合作企业)是中国合营者和外国合营者依照《合作企业法》,在中国境内设立的、由合同确立双方权利和义务、并根据合同从事生产经营的企业。外商企业则是依照《外资企业法》,在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。

在上述三种企业形式中,外资企业的特点十分突出,它是由外国个人、企业、公司或其他经济组织单独投资、单独经营、单独承担风险。而合资企业与合作企业之间则有许多相似、甚至相同之处,但二者仍有着基本的差别,即合资企业是股权式组织,而合作企业是契约式组织。合资企业各方的各种投资形式包括现金、设备、厂房、技术、土地使用权等都要以同一货币单位计算股权,利润的分享和风险的承担都以股权为依据,合营期限也比较长。而合作企业合作各方提供的现金、设备、土地、技术、劳动力等不作为股本投入,利润的分配完全依据各方签订的协议,合营期限一般比合资企业短。从组织形式上看,合资企业必须是具有法人资格的企业,而合作企业则可以是不具有法人资格的组织。

除上述三种外商投资企业外,进入90年代以来,还出现了一种所谓的中外股份有限公司,它是指一定人数以上的中外股东设立、全部资本由等额股份构成,外国股东可自由兑换外币购买并持有公司注册资本一定比例(25%)以上股份、股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以全部资产对公司债务承担责任的企业法人。中外股份有限公司是否成为一种新的外商投资企业类型,目前尚无专门的法律予以规定,其法律地位和发展前景如何,是这一领域有待探讨的问题之一。

二、外商投资企业的法律性质及其与公司的关系

1、合资企业的法律性质。

《合资企业法》第4条规定:“合营企业的形式为有限责任公司”,该法《实施条例》第2条又规定:“中外合资经营企业是中国的法人,受中国法律的管辖和保护。”可以说,合资企业法是将有限公司概念引入中国现行企业立法的第一个法律,也就从这时起,中国才开始使用有限公司的名称,而且在这之后很长一段时期内,有限公司一直是合资企业和其他外商投资企业的专有名称或代名词。当然,合资企业法中对有限公司的规定是十分简单的,不过是在第4条中以下定义的形式提到了有限公司,并未进一步解释有限公司的具体特点和条件,虽然该法的《实施条例》对股东有限责任作了进一步规定,即“合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限”,但总体说来,合资企业法虽规定了其作为有限公司的性质,但当时,尚缺少关于有限公司的系统立法,而这一任务恰好是后来的公司法来完成的。1993年颁布的公司法对有限公司作了全面、系统的规定,从而也使合资企业的法律性质得到了具体、充分的论述。

公司法规定,有限公司是由2个以上、50个以下的股东共同出资设立、股东以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。合资企业法既然把合资企业定性为有限公司,那么合资企业与有限公司的关系就是显而易见的,即合资企业是有限公司的一种,其与普通有限公司的区别在于股东必须由中方投资者和外方投资者共同组成。换言之,合资企业如无方股东,即成为普通有限公司,如无中方股东,则变成了外资企业。因此股东的国籍构成是合资企业区别于其他公司或企业的根本标志。

2、合作企业的法律性质。

如果说合资企业属于有限公司的一种是十分明确的话,那么合作企业的法律性质则是较为模糊的。《合作企业法》第2条规定:“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。”言下之意,如不具备法人条件的,也就不能取得中国法人资格。由此可见,中国的合作企业,可分为法人式和非法人式。而从实践情况看,已经成立的合作企业,大都具有法人资格,非法人的合作企业为数很少。
法人式合作企业的具体法律形式如何?《合作企业法》并未加以规定。从理论上说,既然没有规定,就可以采取任何公司形式作为其法律形式?如有限公司、股份有限公司乃至无限公司等。然而,根据合作企业法的具体规定,法人式合作企业却只能采取有限公司的形式,而不可能采取股份有限公司或无限公司的形式,因为它不可能像股份有限公司那样以公开募集股份的方式来筹集资本,它的股东权利也不表现为数额均等的、可自由转让的股份,它的利益分配、风险负担等也与股份有限公司不同。合作企业更不可能采取无限公司形式,合作企业是以自己的独立财产对外承担责任,而它的合作者则以合同约定的比例承担有限责任。这都与无限公司的特点完全不同。

非法人式合作企业的法律形式,《合作企业法》同样未加规定。目前,理论上一般认为,这种企业应属于合伙企业,合伙人的权利义务由合同约定,合伙人对企业债务承担无限责任。中国法律目前对企业间的合伙尚无统一规定,已经颁布的《合伙法》从法条词义看,只适用于公民个人之间组成的合伙企业。就性质而言,非法人型合作企业与《民法通则》第52条规定的合伙型联营组织相类似,按该条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营,不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任,依照法律规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”因此,有人主张,在目前法律对非法人型合作企业未作规定的情况下,其法律形式可参照合伙型联营组织的规定执行。

3、外资企业的法律性质。

对外资企业法的法律性质,《外资企业法》作了与《合作企业法》几乎完全相同的技术性规定,即“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格”,这表明,外资企业同样可分为法人式的外资企业和非法人式的外资企业。同时,《外资企业法实施细则》又规定:“外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的,外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的,外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。”由此可见,外资企业的组织形式更为灵活,具有法人资格的外资企业可以是有限责任公司,也可以是股份公司。而不具有法人资格的外资企业则可能采取合伙企业、也可能采取独资企业的形式。然而,如前所述,中国目前只有关于个人合伙企业的规定,外资企业如为外国法人组织所设,同样缺少进一步的法律调整。至于独资企业,1999年颁布的个人独资企业法明确规定不适用于外商独资企业。

三、外商投资企业法与公司法的法律适用与冲突

外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织,除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外,合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式,也可能采取非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突,即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说,其设立、组织机构及其活动,到底遵循外商投资企业法,还是公司法?

在此问题上,尽管《公司法》第18条作了协调性的原则规定,即:“外商投资的有限责任公司适用本法;有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的,适用其规定。”但仍然无法完全消除它们之间的冲突。同时,由于外商投资企业法本身的先天不足,其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露的更加突出:

1、法律适用对象的冲突。

公司法规定,外商投资的有限责任公司适用公司法,但何为“外商投资的有限责任公司”?合资企业肯定属于此类没有疑义,但合作企业和外资企业中,究竟哪些属于有限公司,迄今却没有更清晰的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人资格,那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢?
在此问题上,《民法通则》第41条的规定自该法颁布以来,就是一个看起来清楚、实际上极为模糊的条文。它规定:“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。”这里首先将外商投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的二类,而区别的标准则是是否具备法人条件。如果法定法人条件比较严格和具体的话,也许这一标准可以真正地将外商投资企业作实质性的划分。然而,民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和抽象的。它要求的条件不过是:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。

毫无疑问,规定法人条件的目的是为了将法人与非法人加以区别,然而,依据上述的法人条件,却很难实现这一立法目的。事实上,非法人的独资企业、合伙企业同样也需要依法成立,财产条件同样也有必要,甚至数额超过法人企业的财产,而且也当然应有自己的名称、组织机构和场所,这三个条件并不成为它们区别于法人企业的标志。至于第四个条件一一能够独立承担民事责任,确是法人企业与非法人企业的根本差异,但这一差异究竟是因某一企业已取得或意欲取得法人资格而确定自己承担独立责任,还是因其客观上具有独立承担责任的能力而产生,换言之,独立的责任,到底是一种主观条件,还是客观条件。假如是一种主观条件的话,那么企业是否能够独立承担责任就是设立者的一种纯主观的选择,如此而言,如果没有其他因素的考虑,恐怕没有多少企业的设立者愿意选择企业的非独立责任,即投资者的无限连带责任,而只会选择企业独立责任和投资者的有限责任。假如独立民事责任是一种客观条件的话,那么这种抽象的条件根本不具有衡量企业责任能力的作用,撇开法律的强制规定,独资企业、合伙企业同样也可以以其营业的财产独立承担民事责任、而这种独立能力的强弱实在不取决于它是独资、合伙,还是法人。因此,无论把独立责任作为主观条件,还是作为客观条件,都难以成为界定企业法人资格的惟一的标准。

值得十分注意的条件是“依法成立”。所谓依法成立,应包含二重含义,其一,法人的成立不违反法律、法规的禁止性规定,亦即不违法。其二,法人的成立符合法律所规定的具体条件和程序。显然后者是更主要的问题。民法通则作为普通的部门法,不便也不可能将所有各种法人的成立条件和程序加以具体规定,这一任务只能由规范不同法人的单行法律、法规去完成。因此,判别一个企业是否具有法人资格的具体依据只能到其所属的法律法规中去寻找。

公司企业的法人条件和成立程序无疑是由公司法予以界定的。依据《公司法》第19条之规定,有限责任公司应具备的条件是:(一)股东符合法定人数;(二)股东出资达到法定资本最低限额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称、建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司法第20条进一步规定了有限公司的法定人数为2人以上、50人以下。但国有独资有限公司除外。第23条则进一步规定了有限公司的最低资本限额为10万至50万。在此,股东法定人数和最低资本限额,就完全具有了判别一个企业是否为有限公司以及是否具备法人资格的实际标准。股份有限公司的情况同样如此,只是提高了公司初始股东的人数和注册资本的最低限额,即应当有5个以上的发起人1000万元以上的注册资本。

中外合资企业、中外合作企业和外资企业的法人条件如同公司企业一样,本来是应由合资企业法、合作企业法和外资企业法予以规定的。然而,除《中外合资企业法》规定合资企业为有限责任公司,从而使其完全适用公司法的法人条件外,《中外合作企业法》和《外资企业法》竟也仿效《民法通则》,对这二种企业的法人资格作了同样抽象的规定,《中外合作企业法》第2条规定:“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。”《外资企业法》第1条也如此规定:“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。”这样,本应由专门企业立法具体化的法人条件仍然被抽象化,形成了《民法通则》与具体立法之间的同义反复和恶性循环,使合作企业和外资企业法人资格的确定事实上处于无法可依的状态。合作企业法和外资企业法的这种立法处理,表面上看是保持了与《民法通则》的一致和高度的准确性,但实质上却是混淆和误解了不同立法的性质和层级划分,回避和放弃了单行企业立法应有的职能,因而留下了法律规范的缺撼并异致实践中合作企业和外资企业法人资格模糊不清、难以把握的状态,从而也造成了因适用对象不明而引起的外商投资企业法与公司法的根本性冲突。

2、法律规则的冲突。

将外商投资企业法与公司法的法律规则加以综合比较,可以归为以下三种情况:

(1)二者的法律规定完全相同或类似。由外商投资企业与公司的交叉关系所决定,外商投资企业法中存在着与公司法完全相同或类似的规定。如合资企业法和公司法中关于合资方式或股东出资形式的规定、关于股东按出资比例分配利润的规定、关于股东以其出资额为限对公司承担责任的规定。然而,这种情况在合资企业法中为数不多而在合作企业法和外资企业法中则更为少见。

(2)二者对同样法律事项作出不同的法律规定,这种情况构成了外商投资企业法和公司法相互关系的主要特点。在关于企业或公司的设立制度、资本制度和组织机构以及清算、解散制度的规定中虽然二者所规范的法律事项是基本相同的,但其各自的规范内容却大不相同。如外商投资企业的设立需要主管部门的批准,而公司法则没有关于批准程序的规定。同样是董事会,外商投资企业的董事会与公司的董事会职权并不完全相同。

(3)二者又各有自己的特定事项和内容。这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如外商投资企业法中关于合资合同、合作合同的规定、关于外国合营者投资比例的规定、关于设立合资企业的行业限制的规定、关于外汇管理、劳动管理、财务管理的规定等,这些在公司法中都没有、也没有必要予以规定。反过来,公司法中也有许多外商投资企业法中不曾有的内容。如有限公司最低资本限额的规定、无形资产出资比例限制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监事会的设置、经理的具体职权等。

上述三方面情况的存在,必然导致法律规则适用上的冲突。虽然公司法规定,外商投资的有限公司适用公司法,有关外商投资企业的法律另有特别规定的,适用其规定,但何谓“另有特别规定”?以上三种情况中,在第二种情况下,对同样法律事项作出不同法律规定时,可以理解为“另有特别规定”。但在第三种情况下,对于公司法有规定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特别规定”?比如,公司法规定了股东会、监事会的设置,而外商投资企业法中没有涉及,公司法规定了最低资本额,而外商投资企业法中亦无要求,这些是否都属于外商投资企业法的特别规定。如果如此理解的话,那么公司法中规定的外商投资企业法中没有涉及的内容就都成了“特别规定”,如果这样,所谓的“外商投资的有限公司适用公司法”的原则性规定岂不成了空话,公司法中哪里还有可以适用于外商投资企业的内容。反之,如果不把上述情况看作外商投资企业法的“特别规定”而适用公司法,那么这是否意味着外商投资企业也要设股东会、监事会,也要实行最低资本额制度,也要给合营者签发“出资证明书”?这显然又走到了另一个荒唐的地步。然而这却正是公司法的冲突条款所带来的两难结果。由此看来,公司法的冲突条款表面看来似乎解决了外商投资企业法与公司法的冲突,而实际上这种冲突依然存在,解决这一冲突靠这一简单的条文显然是无能为力的。

四、外商投资企业法的改革

外商投资企业法作为特别企业形式的立法,它本来应是在公司法颁布之后进行,应该在公司和有限公司等基本法律概念和法律制度完全统一和确定的基础上进行。然而,中国对外开放和经济体制改革的发展决定了企业立法不可能按一般的立法模式循序渐进地推进,相反,它是完全追随经济改革和对外开放的步伐而亦步亦趋地形成的。早在七十年代末,即1979年,中国经济立法才刚刚起步,当时还没有任何其他企业立法,甚至连民法通则都还没有的时候?合资企业法就颁布了。接着到80年代中期,即1986年又颁布了《外资企业法》,1988年颁布了《合作企业法》。而作为这三个外商投资企业法基础和前提的公司法,几经周折,到1993年才颁布。由此形成的外商投资企业法的先天不足和缺陷以及它与公司法的矛盾和冲突也就不足为怪了。但是,这种客观原因的存在并不能成为对现状予以全面肯定的理由,决不能任由这些缺陷和法律冲突无限期地继续存在。相反,在现有立法基础上,在承认和肯定外商投资企业特殊性的同时,努力实现外商投资企业法与公司法在法律概念、法律制度和规则上的统一和协调,弥补其原有的缺陷和消除不应有的冲突,已成为主法者和法学者面临的重要任务和课题。

1、外商投资企业法律性质的明晰及其与公司类型的对应。

在三种外商投资企业中,法律性质最为明了的是合资企业。如合资企业法第4条所定:“合营企业的形式为有限责任公司。”但是,该条同时规定:“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”,这句话使用的是“比例”,而不是“金额”或“出资额”,这就与合伙或无限公司的无限责任原则看起来有点接近,再加之后来1986年颁布的民法通则所作的“中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格”的规定,则不免使人有合资企业亦有法人与非法人之分的错觉。当然,后来发布的合资企业法实施

条例已经明确地肯定了合资企业的法人性质,并进一步规定“合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限”,从而鲜明地突出了合资企业的有限公司性质,但作为主要法律的合资企业法以及作为基本法的民法通则在此问题上存在的模糊性规定却是应通过以后的法律修订予以纠正的。

另外,需要指出的是,在官方出版的合资企业法的英文译文以及许多著述中,通常都用“Joint Venture”代表合资企业。但仔细查考,“Joint Venture”的英文原意似与合资企业的有限公司性质有所不一,按照权威性的Black’s Law Dictionary的解释,“Joint Venture”基本上属于一种合伙性质的经营形式,而这与“Venture”一词的商业冒险的通用含义恰好是一致的。同时,它也不强调股东国籍的因素,而纯粹是一种普通企业形态。因此以“Joint Venture”代表中国的合资企业,多少是带有某种误解,至少在语言文字的准确性和全面性方面是存在问题的。其实,既然合资企业就是中外合资的有限公司,何不就以“Chinese-Foreign Limited Corporation”表示来得更为直接而确切。

合作企业、外资企业的法律性质在现行立法中是不甚明了的。按民法通则和合作企业法、外资企业法的规定,可将其分为具有法人资格和不具有法人资格的二类,这里暂且不论非法人的合作企业和外资企业,就法人型的合作企业和外资企业而论,现行立法并未确定具体的法律标准,以“具备法人条件的,取得中国法人资格”这样的抽象规定并不能最终解决合作企业、外资企业的法律定性问题。解决这一问题,首先应明确,具备法人条件的合作企业和外资企业必定属于有限公司,这样的合作企业属于中外股东共同投资组成的有限公司,这样的外资企业属于二个以上外国投资者共同投资组成的有限公司。其次,判断合作企业和外资企业是否具备法人条件的标准则是其是否具备公司法规定的有限公司的基本条件和特征,包括是否有二个以上的股东、是否达到法定资本最低限额、是否按要求设立相应的公司组织机构等?依此标准,不符合有限公司条件的,也就不具备法人条件。这看起来有点逻辑上的概念循环,但实际上是把民法通则中抽象的法人条件具体化了,对一个合作企业和外资企业法律性质的认定,不再是先确定其是否具备法人条件,再确定其是否为有限公司,相反是先确定其是否为有限公司,再定其是否具备法人条件。

对合作企业和外资企业法律性质的上述界定,必然要求合作企业法和外资企业法作出相应的调整:(1)在有关条文中明确规定具备法人条件的合作企业和外资企业的组织形式为有限公司;(2)设立有限公司性质的合作企业和外资企业需依照公司法的规定;(3)合作企业应尽量采取与有限公司相同的法律制度,对于必须肯定和保留的合作企业的特点及由此形成的特别法律制度和规则,如合作条件的灵活性和形式的多样性、利益分配和风险承担的约定性和不统一性等,作为一般有限公司制度的例外,应在公司法中予以相应的承认和规定,由此公司法在将来的修订也就成为必要。

2、外商投资企业法内容的取舍及其与公司法的协调。

如前所述,外商投资企业法与公司法之间存在着明显的冲突,既然具有法人资格的外商投资企业就是有限公司,那么其从设立、活动、组织机构当变更以及解散等内外法律关系就应统一适用公司法中关于有限公司的规定。然而由于外商投资企业法在先和以往对外商投资企业与公司相互关系的模糊认识,使得外商投资企业法在公司法体系之外独往独来了十几年,并形成了与公司法不同的一套企业制度和法律规则。这些制度和规则就其特点而言可分为二大部分,一部分是外商投资企业特有的与其涉外经济关系直接相关的制度和规则,如设立和审批程序、投资领域和方向的限制、外方投资比例的要求、税收优惠政策和措施、以及财务、信贷、外汇的管理等。另一部分则是为一般有限公司所共有的制度和规则,如股东的出资、公司的章程、公司组织机构的设置与职权、公司的利益分配和风险承担、财务制度、公司的解散与清算等。毫无疑问,统一的公司法是无法对外商投资企业的所有法律问题都作出全面规定的,由外商投资企业的涉外性质所决定的特殊制度和规则不可能都写人公司法之中,而只能由外商投资企业法单独规定。但是,作为一般有限公司所共有的制度和原则,却不必要也不应该由外商投资企业法另立一套。否则我们将会看到“一种公司、两种制度”的法律奇观,同是有限公司,外商投资的有限公司与普通有限公司名同而实异,如此状态,将使法律的理解和适用变得游移不定,法律概念和法律制度的严肃性和统一性也就被破坏了。
公司法对这一法律冲突所作的技术性处理存在着逻辑上和法律上的严重矛盾。它规定了外商投资的有限公司适用公司法,但同时又规定,外商投资企业法另有规定的,适用其规定。在这里,“另有规定”,如果专指外商投资企业法特有的法律制度和规则,还是可以成立的。但如果包括现行外商投资企业法的所有内容,那么上述破坏法律统一性的局面就会出现。另外,更为困难的是,外商投资企业法是体系极不完整、内容很不全面的企业立法,作为一部企业法应予规范和涉及的许多事项外商投资企业法中都没有得到具体的规定,即使内容较为充实的合资企业法,相对于标准的企业法规范而言也是残缺不全的,这使得外商投资企业在实际运营中经常面临无法可依的局面。

解决上述问题的法律途径十分明了,即必须通过外商投资企业法的修改,对其内容作根本性的调整,在确定外商投资企业法只规定其特有制度和规则,适用于有限公司的其他一般制度和规则由公司法规定的基本立法格局的前提下,全部删除其应适用公司法的内容,而只保留和进一步充实其特有的制度和规则。当然对三个外商投资企业法中的特有制度和规则加以归纳、整理,使其系统化,并形成自身的完整体系,去除相互间不应有的差别和零散状态,则是完善该项立法的进一步任务。

3、外商投资企业法的重新定位及其与公司法的关系。

在完成本文上述的修订和改革之后,外商投资企业与公司的关系将得以明晰,其中具有法人地位的即属于公司中的有限公司,因而统一适用公司法。非法人的外商投资企业也将根据其性质分别适用合伙企业法或另行制定的独资企业法。外商投资企业法与公司法的职能分工也十分明了,前者只规定外商投资企业特有的法律制度和规则,后者适用于包括外商投资企业在内的所有有限公司,二个法之间的关系也被彻底理顺,相互之间不再存在对同一事项作不同规定的法律冲突。

事实上,各国的企业法本来就存在商业组织法(Business Organization)性质的企业法和产业政策与经济管理法性质的企业法之分。在美国,有所谓的小企业法。在日本,有所谓的中小企业基本法。它们与作为商业组织法性质的公司法是完全不同的概念,其内容都是关于国家对中小企业的特殊扶植、保护措施并体现了国家相应的产业发展和振兴政策。这与中国外商投资企业法中关于鼓励和限制投资的领域和经营范围、出资标的要求、税收的优惠、财务、信贷、外汇和劳动的管理等规定恰是一致的。实际上,中国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法。这显然是一种立法性质的错位,该法与公司法的冲突亦由此而来。因此,外商投资企业法改革的宏观目标和基本思路就是给它以重新定位,在舍除其商业组织法内容的基础上,恢复其产业政策与经济管理法的单一性质,并与公司法、合伙法、独资企业法等分工负责,共同实现对企业关系的法律调整。



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