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书生事业 无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究(上)

作者:许章润
 

目 录

第一节 基本谱系
第二节 代际特征及其时代内涵
第三节 任务与担当
第四节 第五代法律公民的当代使命
第五节 进一步的思考

    屈指一算,中国自步入近代以来,前赴后继,大致已然有过五代法学家了。所谓近代,是指 1840年以来的一个半世纪,而就法学来说,主要则是自清末变法改制以降的百年历程。清末的变法改制,起于不得不然,而落实为有所然而然,继“洋务运动”、“百日维新”之后,下接民国政制、延安式的创试,构成了通常所说的中国“现代化”的制度源头。在此连绵接续、悲壮惨烈的百年“长程革命”中,包括法制在内的器物、制度与理念的变革,既是挽狂澜于既倒的紧急应对,更是针对“中国问题”与“人生问题”,① 实现文化-社会转型的“革命”。一百年间,中华民族自青黄不接、风雨飘摇的暗淡时光,以数代人的巨大牺牲,一路扑腾,渐臻贞下起元的民族复兴之境。其间,经由法律移植建设“现代化法制”,将老大中华从“帝制中国”推转为“法制中国”,是一个极其重要的诉求,构成近代中国民族精神的重要一脉。而一个渐具独立社群性质的法律家法学家职业共同体,屡仆屡起,亦初现雏形。五代法律学人,身处其间,生聚教训,壮士摧眉,英雄折腰,所孜孜以求、梦寐向往者,即此“现代化法制”,即此“法制中国”,而塑造了二十世纪中国一帧独特的人文风景。
   在以下的篇幅里,笔者将首先简单勾勒出近代中国五代法律学人的基本谱系,通过对于若干具有典型意义的法学家的学术思想和人生历程的个案考察,探讨百年法学的代际特征及其时代内涵,综括其任务与担当,评述其成就与得失,求以今人心通古人意,述既往而示来者。

第一节 基本谱系

  本文所说的 “法学家”,细予分梳,其实包括通常所谓的“法学家”与“法律家”,亦即法学教研人员和法律实务工作者两部分。其内涵与外延等同于笔者曾经阐说过的“法律公民”或者“法学公民”。② 实际情形是,很多时候,包括近世中国在内,法学家亦即法律家;反之亦然。吴经熊、杨兆龙和林纪东以法学家之身,同时投身司法实务,相得益彰,不以为忤;一些杰出的法官和律师,打理案件的同时,钟情著述,将实务心得付诸字纸,甚至有理论创获,从另一面提供了适例。正是在此,法律之为一项世俗的职业与法学之为一项精神的探讨,经由同一个体分别从事的“立功”与“立言”活动,获得了有机协调,而凝结成法意,积淀为法律传统,以文字为载体,传诸后辈,蔚成民族的法律思想历史,中国文明法律智慧的见证。因而,就学术史而言,后人清点文字,佐证于史,释证于事,印证于古今,扑面盈眶的,当然还是“立言”。也就因此,本文所述所论,基本即取材于此,而以“法学家”统而通谓之。
   其次,对于法学家之代际划分,自然的辈分沿承当然是一个重要的参考,但却非主要或者唯一依据。实际上,本文所述之第二、三代法学家,其间年龄确有距离,但也可能极相仿佛,根本不足一代人。而第五代际的成员之间,彼此年龄相差却可能近乎一代。此为普遍现象,不特法学,也不特中国。如梁漱溟先生生于1893年,毛泽东氏同庚。可若论辈分,后者至少应呼“梁老师”。胡适之与傅斯年齿德相若,但恰为师生。又如吴经熊氏生于1901年,卒于1986年;蔡枢衡氏生于1904年,卒于1983年。二人年龄相若,可倘论学术代际,则差别正好一代人。因为吴氏出道于二十年代中期,至三十年代中期蔡教授登堂入室、辟雍谠论之际,前者俨然已为学界前辈了。职是之故,首先以自然代际为基本线索,将思想的沿承与嬗变,学术风格的形成与转换,学界人物的升沉与聚散等等因素,凡此综予考评,联合为判,庶几可得平允之论。
   本文以上述四项标准,将迄今为止百年间的法学公民,大致梳分为五代。即清末变法改制期间登台的为第一代;二十年代初期以降,接受了现代西式法律教育的法律从业者逐渐上场,面对新问题,秉持新理念,尝试新范式,整个法学面貌为之一变,真正纯粹法学意义上的中国学术传统,滥觞于此,为第二代;三十年代中期前后,受教于第二代,更有一批新人入围,业精于专,学见乎平,秉持专家本色,坚持学理探讨,注重中国问题,将已然启其端绪的中国法学传统,渐予深化与光大,为第三代;1949年江山易主前后,原体制下培养的法律人才刚刚出道,牛刀未拭,苏式“枪杆子刀把子”教育理念养育的和延安进城的社会主义法律工作者旋即上场,泾渭同流,三十年里斗与被斗,将龃龉寓于共存,为第四代;1977年后经由高考入读法律院系的,历经二十载春秋磨练,蔚为今日法学公民主体,为第五代。

第一代法学家

  第一代法学家成型于清末民初,其主要人物大略包括沈家本、梁启超、严复、伍廷芳和王宠惠等诸公。这辈人构成复杂,既有前清名宿,若沈家本、董康乃至于薛允升者;③又有洋装新秀,如伍廷芳和王宠惠这样的留学生;更有像梁任公、严几道这样来自逊清,却成为新时代的启蒙大师的伟大人物。
   当其时,身肩士大夫与知识分子双重使命,这辈人东西文化兼有,新知旧学混然,于承先接后、媒介东西间,将修齐治平的浩然理想落实为日复一日的“以法律为业”的持敬践履,真可谓“经明行修,一国清选”。其对西学新知的接受和传统资源的吐纳,大开大合,席地幕天;其对法制与法意的阐释,对于人生与人心的解悟,或壮阔广博、闳中肆外,或细致精微、勾沉索隐,开启了此后百年间中国法学诸多思绪的先河。微观来说,对于帝制中国传统刑法的研究,无人得谓堪立《历代刑法考》之右;就宏观而言,则今日许多话题,早已于任公那支饱含情感的笔下汩汩流出,启发、鼓舞了一代代热血青年,今天依然振聋发聩。若论日复一日,研索经典的功夫,《法意》的译者真正是知识分子的楷模,绝非自诩什么主义,却绝不肯下功夫读书的虚骄浅薄之辈所能想象。而要说比才气讲学养,上述诸公,哪一个不是学富五车、才情横溢、昆山片玉、倚马可待之士,哪一个不是吞吐六合、真正具有国际眼光、放眼长远而近处着手的睿智君子。今日来看,穷弱老大之国竟然出了个王宠惠(以及第二代际的吴经熊),在国际法律论坛上庶几占有一席,正像好歹有个胡适之,代表中国文化人出出头露露面,也真是奇迹,也真是苦难中国的福气。如此这般,他们不仅完成了对于传统律学的终结,并且开启了现代法学的先河,中国的法律智慧由此不绝如缕,庚续发扬,若非二十世纪中期以还长近三十年的荒废,则成果必然辉煌无比。劳筋骨,伤肺腑,始作俑者大豪杰,是为第一代法学家。

第二代法学家

   第二代阵容齐整,举其荦荦大端者就有王世杰、杨鸿烈、程树德、钱端升、吴经熊、徐朝阳、梅汝敖、胡长清、林纪东、张志让、张君劢、丘汉平等人。有第一辈启蒙垫底,不少复有负笈海外的陶养,这辈人均学有所成,各精一业,马工枚速,蔚成专家,而各因世道人心的遽变,雄才不展,未臻大家。④ 但是,其为一个民族的法律生活发言,代表着一个浩瀚人文类型的法律智慧,因而,其学其著,即便置诸世界学术之林,亦有其不可取替之地位。如果说第一辈法学家中的不少人堪称民族法律生活的精神导师和精神领袖的话,那么,第二代或者为官,或者治学,只能各守职业与专业领域,而恪尽精神导师之担当于不懈。二十世纪中叶以后,他们各有其选择,也各有其浮沉,为中国近代法学史涂抹上一笔浓重而惨烈的色彩。今日回味,犹且不堪其负。不管在海峡的哪一边,固守中国时空还是乘桴浮于海,顺通或者横逆,从道抑或从势,总的特点都是,面对纷纭世事、惨烈现实,要么固有的学问失去精进的时空,要么黑云压城,满肚皮智识只能任其湮灭,作哑巴状。命大的,熬到晚年赶上情势好转,却已被整得人如枯槁,心如死灰,即将油尽灯灭之际,已然无所用世了。杨兆龙氏即其显例,与杨氏同辈的绝大多数同行,也同样无逾其例。即便还能上台跑跑龙套,如钱端升,垂垂老矣,也是连花瓶的妆点效用都无以发挥了。——三十年的高压政策,谁说没有效果?!

第三代法学家

  第三代包括蔡枢衡、王伯琦、李浩培、倪徵燠、戴修瓒、陈谨昆以及王铁崖、韩德培等先生,论年龄或与第二辈中人相仿佛,而于学术谱系言,则正为一代。其教学也有方,其治学也卓然。留下来的著述,落地铿然有声,今日捧读,犹见硕学风采。不仅与上一辈法学家不分伯仲,而且因有上两代积累的底子以为基础,益有精进严深处,而构成我华夏民族法律思想学说之重要遗产。其中,如蔡枢衡先生所撰《中国刑法史》,是《历代刑法考》之后,汉语同类著作中最为杰出者;如李浩培先生、倪徵燠先生和韩德培先生的国际法研究,真正堪谓世情通达、具有国际眼光。
   但是,与第二代法学家一样,这一辈学人同于壮年遭遇整个国族急剧转型时期,多数情形下欲语不得,只好封笔,沉默中打发了满腹经纶,于其中一些人而言,则是永远封埋。多数人更是惨遭整肃,身心俱伤。“待到山花烂漫时”,却已然垂垂老矣,心有余而力不足。一九八0年代中期,曾秉钧教授曾经自况,“一卷在手,一目了然;一卷释手,两眼茫然”,实为其全体之一斑。笔者求学之时,多少还能见到这辈学人的蹒跚身影。手拎一代书籍慢慢走过,满头银丝,布衫简履之下,一身光辉,书卷气息顿然氤氲于校园,曾让年轻的心跨过时空阻隔,遥想一个早已逝去的繁华梦景;侧面斜视,周围的壮年教师,那些“从公检法归队的”,更加“不像知识分子”,益发增加了祖孙两代人之间的共同语言。这种特殊的“祖孙两代人”之间才有共同语言的情形,是这一特殊历史时段所出现的特殊景象,我们这拨人,不少想必都曾有过这一心灵历验。嗟乎!“桀,吾与汝偕亡!”是的,摧残士气,必驱成一邪魅世界;灭亡的,是中国人的生活本身。其疑乎?其欺乎?

第四代法学家

   第四代则为大陆换帜前后求学、出道的。这辈学者大多经历坎坷。一些人自始即被打入另册,直至家破人亡。如江平教授,自莫斯科大学法律系毕业回国,赶上大鸣大放的阳谋时节,年不足而立,而家破人亡,身心俱受摧残,从此被迫沉默二十年,在劳力与诛心的炼狱中听任流年似水。对于多数人来说,青年读书,而校园内外如火如荼;壮年遭难,轻则干校,重则牢狱,在整人与挨整中,彼此简直都是一佛出世,二佛升天,而绝大部分于一场一场的“阳谋”中重复登台,终遭整肃,美好年华被迫付与错乱;中年重归书斋,亡羊补牢,奋笔疾书,起起仆仆,孜孜不倦,奠立了一九八0年代以降法学教育和法学研究的基础。如笔者这拨人,若说慢慢渐能独立研究,一些人甚至著书立说,则起点实为他们当年编的那些东西;若说今日发现原来走了那么多弯路,则原因就在那“起点”实在欠缺扎实,甚至一开始路向就歪斜了。这辈人现在多为七十来岁,垂垂老矣,不乏功成名就者。一些人老而弥坚,有钱有势,陈言滔滔,宪章学伐,做派老大。不过,若从长远学术史看,也仅着眼于学术,则多乏善可陈,可得流传后学者绝无仅有,亦为今日所可断言者。
   较第四代稍早,却又似乎算不上第三代际的,如王名扬先生、谢怀栻先生,学问精湛,而生不逢时。侥幸活下来,却赶上一个学术规则窳败的时代,他们不免显得迂腐,只能退守书斋。王名扬先生留学法国,壮年归国,不旋踵即遭整肃;晚年好歹有机会重上讲台,可万马齐奔,只手擒云,各拿出家藏机巧,先生不敌,又只好退避三舍,面壁向隅。“白发书生神州泪,尽凄凉,不向牛山滴”,转借诗意,用来状述王先生,却如此淋漓。如谢怀栻先生,1958年戴右派帽,四年后遣送新疆,劳改十七年,一如同时代的许多知识分子,历经磨劫,看尽人世苦难。所幸有弟子张罗,复唠“民商法”专业洋洋自得于工商经济时代的光,这才未被这个世界遗忘。可韶华不再,纵然亡羊补牢,毕竟桑榆晚景,只是一抹落山夕阳而已,再也不可能唤回晴空万里艳阳天。⑤ 凡此人物与事件,遭遇及其悲情,所在多有,触目惊心,构成我民族百年法学传统中之最为深重的一页。

第五代法学家

  第五代就是若区区之四十上下到五十出头这一拨了。这一代际的法律从业者,多为“打倒四人帮”以后经由“高考”入读法律院系的,最早不过77级,最晚也就是到八十年代中、后期,间有此前的极少数“工农兵学员”。这前后十来年间的法科毕业生,身家背景极相轩轾,而学术同辈之间,年龄差别却几乎有一代人之巨,亦非罕见,为这一代际同侪的特有现象。赶上全民族“攀登科学高峰”,进行“四个现代化”建设的“大好时光”,论学习环境,远较第四代优渥;论求学热忱,恐怕是二十世纪中国最为拼命的一代人;而若论身心资源,则不少人经历了中国现代史上惊心动魄的岁月,“正反两方面经验教训都很丰富”。天时地利人和一齐而来,积而至今,法学界出头露面的,不少都是这一代际的,俨然挑大梁。
   至于四、五代之间如今六十岁上下的法学从业人员,与第五代或师友或学友,与第四代要么执弟子礼,要么大大咧咧称兄道弟,非五则入于四,出四则归于五,于学术谱系言,并不构成一代。若论学术品味,多数最为不堪,真正是“要啥没啥”,已无需盖棺即可论定。实际上,第五代的“正反两方面经验教训”,不少即直接来自他们以及更上一代具象的“言传身教”矣!

第二节 代际特征及其时代内涵

  五代法律公民,总体背景相同,即都生长和栖息于中华民族三千年未遇之百年社会 —文化转型时段,共同献身于中国文明新型法律智慧的创生与累积过程,以前赴后继之接力赛跑,恪尽各个特定时段的特定使命,道尽各个特定时段的特殊困境,而连缀为一大的历史断面,演绎成一大的法学岁程。若说差别,则各有担当,也各有进路;各有机遇,也各有困境;各有贡献,也各有局限。非古非今之际,不中不西之间,苦恋苦斗,将中华文明渐引向“法制中国”的跑道,演绎出一道百年法学风景。在以下的篇幅里,笔者将继续沿用代际体例,逐一说明。

第一代法学家

  第一代法律公民为一新旧人物的混合体,也是现代职业法律人正式登台之前,以士大夫、官宦和学者共同拼组的一支特别法学阵营。不少人更是一身而三任,面对时代难题,左冲右突,拳打脚踢。其最主要贡献在于,论事功,则推转旧制,嫁接新制,奠立百年社会-文化转型基础,而与此后的国、共建制,连绵为一长程接力整体;论言说,则采撷律学,征引西学,开启法学,尤以开启现代汉语法学垂史,而成我民族法律智慧承先接后之一代。论具体学术用力方向,无论是秉传统律学梳理刑法之衍变,还是按照西方理念阐解现代宪政民主与代议政治,均各有擅场,发而为文,已成百年法学殿堂的奠基之石,正有待于后人今日细细咀嚼。
   若说第一代法学家的遗憾,则类如梁任公者(1873-1929),双目炯炯,天纵英慧,而时势窘迫、荆棘载途、存亡危急之秋,救国第一,暇不暖席的情形下,不得不亲自上阵。自公车上书而司法总长、财政总长,宦海浮沉中名利场上淌一趟混水,学术乃成救世之具、用世之器。虽然计其一生,如其夫子自道,“未尝一日不观书,未尝一日不命笔”,而“出仕”在位时间实际上总共不过三年,⑥但进进出出,忙前忙后,其分心可知,其用心可知。贺麟教授论谓佛学大师欧阳竟无“其所述作,均切于身心,激于悲愤,故皆宏毅瓌伟,精力弥满,感人至深。”⑦ 若用来状述任公,亦为的评。但也正因为此,其著述启蒙力量有余,而学理论说不足;鼓荡人心虽万人空巷,而解释人生则不遑沉潜。中西比较,犹如严几道《法意》批注种种,每多牵强,鲁鱼亥豕;法理研判,因无实际法科研修的历炼,则想当然耳。而大人物开风气,一言九鼎,应者风从,则弊从利生,影响及于天下。
   若伍廷芳者(1842-1922),为近世中国留学西方获得法律学位之第一人,也是1876年自“林肯律师堂”毕业后,以华人之身而获英国律师执业资格之第一人。在英交郭嵩焘,1882年投身北洋幕府,位至二品。1898年2月上《奏请变通成法摺》,竭陈“轻典重典,时为损益,伊古以来,帝王不相沿袭”之理,⑧ 吁请变法维新,可能是“体制内”对于大清法律不得不改之局最为清醒之人。1902年,与沈家本同任修律大臣,由此开启中国法律与法学的现代历程。道不同不相为谋,终与清廷决裂,举事辛亥,追随中山先生,长外交与财政。遗编《大清新编法典》,著作《美国观察记》、《共和关键录》等,后人辑有《伍庭芳集》。⑨ 综其一生,若论法律领域的事功,当首推清末变法修律,引进西方法制与法学。清末变法修律亦即移植西方法制,而真正了解西方法制,讲明道清,懂得从何下手,进而转圜为实施,当事者还是首推伍氏,则秩庸公厥功变法,当可想象。平心论史,仁心论人,公心论事,超然之心论学,我们不妨说,正如非梁任公“超过”沈家本,沈寄簃亦未黯伍秩庸。后世之人居间排比,正属于不惧深浅也不明深浅。盖凡此先贤,皆属非凡之世之非凡之人,各有非凡之担当,也各有非凡之表现,各有非凡之困局,也各有非凡之超越,彼此无法替代,而连绵为一大的历史场景,并奏而成一大的时代合唱,哪里是非此即彼的简单排比所能穷概!七十三年前,寅恪先生曾谓:对于古人立说之“用意与对象”,应予“真了解”。“所谓真了解,必神游冥想,与立说之古人,处于同一境界,而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣,表一种之同情,始能批评其学说之是非得失,而无隔阂肤廓之论。”⑩ 回首既往,正视当下,诚哉斯言!
   若董康者(1867-1947),如同伍廷芳,“一生而历二世”。始则参予清末变法修律,继则出仕入宦,后复供役民国立法,执业律师。其间,与王宠惠共同负责编纂刑法,修订民诉程序,均为当记当述者。至抗日战争爆发,投身敌伪,晚节不保为止,出入法律界前后凡五十年。著述亦颇丰硕,主要有《日本讲演录》、《刑法比较学》、《民法亲属继承编修正案》以及《中国法制小史》、《前清司法制度》,等等。综其一生,道术多变,游弋于从势与从道之间,迹近三松堂主,实为处急剧变革时代而不甘寂寞也无从寂寞之人,受时代拨弄,便反过来拨弄时代的典型。法律是一项世俗的职业,法学则为一项精神的事业,法学家于是身处俗世与精神、从道与从势的夹缝之中。倘成就卓越,难免树大招风,受各方压力,心力不敌,于是极易失足。自第一代而下迄于今,法学家乃至于广义的“知识分子”的角色定位问题,一直令人挠头,教训正多。有关于此,本文最后一节还将论及。
   若王宠惠者(1881-1965),二十世纪初年,中国得谓真正了解西洋法制,亲历亲述,唯氏与伍廷芳二公而已。先生字亮畴,1881年生于香港,祖籍广东东莞。据说,因宗教原因,自祖父云琛公始移居香港。家学渊源,祖、父两世均为基督信徒,先生亦不能外。在耶鲁法学院攻读期间,交孙逸仙,据说对这位伟大的先行者影响甚多。辛亥举事,旋任民国外交部长,年仅三十。此后宦海浮游,学而优则仕,终其一生,魂栖台岛。虽法科出身,亦以法学名世,但今日汉语文明法律后学爬梳剔抉,所能津津乐道者,唯将《德国民法典》译为英语一事,拟宪法草案一举,出任海牙法院法官两回。后学编辑《王宠惠先生文集》,庋集一生文字成册,凡论文、讲演和书札,庶几得谓遗溉汉语文明法学。笔者曾言,一如同时代的许多知识分子,先生生于危难,长于忧患,救国第一的情势下,治学乃成余业。而国难连连,捉襟见肘,只能有一分力当两份使,拳打脚踢,犹嫌不足。先生攻读法律,但就法学之为一专业言,法学家之为一专门家言,先生言论歧蔓而无所归,终亦不能不让人扼憾。而且,身为一代法学名家,除开九篇宪法论文,其他竟然乏善可陈,也确乎不能不让人顿生盛名之下的唏嘘了。11 可正是在此,我民族法学先贤筚路蓝缕、开启山林的困苦与功德,恰恰展现无遗,而当为吾侪后学所诚心景仰而竭心追索者。

第二代法学家

  第二代法学家多受过正规法学教育,领军人物不少留洋,科班洋举子出身,幸能亲炙具有深厚传统的西方法律文明,辗转推陈,发而为汉语著述,一下子将现代汉语文明法学水准提升至相当层次。民国“民法典”适于其间颁行,其立法技术和理念,正堪说明。从时间来看,民国肇始,原有的第一代多数一下子遽然歇息,中经十余年过度,十余年积累,至此乃见成效,于是有一批新秀登场。1924年,近世中国法学史上占有重要席位的两员,钱端升和吴经熊,同年自美归国,一哈佛而清华,一密州而东吴,南北布道,蔚为象征。如前所述,他们遭遇新问题,秉持新理念,试用新范式,现代汉语文明得谓有真正法学,始于此辈手中。
   如同第一代,这辈人同样生于危难,长于忧患,真正得能用世,前后总和不过二十年左右。而身处国、共夹缝,抗日救国第一,社会改造第一,“革命”第一,空间其实有限。因而,1949年以前,若学养已足,著述行布于世,尚能以一分耕耘一分收获聊以自慰;倘东西南北呼号,校园内外奔走,党内党外出入,忙忙叨叨,上上下下,若雷洁琼氏,终其一生,必无所指陈。而第二代中的不少人,似乎的确也自觉或者被迫地忙忙叨叨。少数人后来流散海外或者台岛,如张君劢、林纪东、胡长清、史尚宽等,乱世尚有一隙,幸能于壮年坚守学业,将学统赓续,可谓学有所成。多数于大陆城头换帜后,自觉或者被迫洗心革面,所学尽弃,以迄于终。身逝学息,不待己叹而已为公憾!而自宏观言,则象征着自清末变法改制后积三代人而渐次形成的法学传统,拦腰截断,消歇待续。因此,从百年法学史着眼,第二代法学家的前、后半生,恰为两个岁程。12
   若钱端升先生(1900-1990),弱冠放洋,风华正茂归国,1924年秋,二十五岁执教清华,由长春藤盟校的天之骄子成为中国最高学府的大牌教授。此后的二十八年中,如其夫子自道,“主要以教书为业,也以教书为生”。13 虽生逢战乱连年、山河破碎之际,而不免于颠沛流离之苦,但总起来看,前半生较为顺遂的人生,使得他的心态亦为平和谦达,影响及于学问,相对而言,避免了多数近代中国知识分子希望毕其功于一役的焦躁和激进,秉持了一个冷峻的宪法学家的专业本分。作为一名专治政治制度与宪法学说的学有专长者,钱先生除撰有《德国的政府》和《法国的政府》二书介绍欧西大陆国家的宪政外,合作编撰的《比较宪法》及前后撰著的有关宪政的论文,均秉持此种热心肠说冷话的风格,堪称行家手笔。可是,让我们这些后学感慨不已的是,这样一位理性而冷峻的宪法学家,在“城头换了大王旗”之后却也不免于天真,有过小小的热闹,跑龙套而乐得不自知。一九五七年,在北京政法学院院长座上,先是揭批他人,不旋踵即成“罗章联盟”的“大阴谋家”,与法学界戏污为“山中宰相”的韩德培等名教授同被冠以“大右派”衔,结束了“当花瓶”的历史使命,从此匿踪二十余载。洋洋万言的“我的罪行”的检讨,14其之痛自诋辱,今人读来不敢相信自己的眼睛,而在当时却是常态。更有甚者,被自己的弟子“以革命的名义”严词叱责、当众唾骂,普天之下,古往今来,恐怕是这一代中国知识分子独有的辛酸人生。15二十三载春秋里噤若寒蝉、闭关却扫。16再度复出,已是耄耋老人,韶华不再,虽有重上台面的场合,毕竟虚应而已。 晚年检搜旧作,编成一集,坦言“对实际政治的天真”,感慨“理想与现实的差距”,平静前瞻,嗟求“读者若能以我为戒不亦可乎!”17至此,生命已走到了尽头,学术生命更是早已结束,更无论立说成派了。此不惟端公一人遭遇,同一代的许多人,譬如梅汝敖者,情形亦然。而人生惨烈若杨兆龙氏,如后所述,更是让人不忍回首。
   如吴经熊先生(1901-1986),二十世纪前半叶的世界法学舞台上,出头露面的中国人,当数他为第一,为中国人长脸增光。可是,今日读其遗著,除开其所用语言本身即多为英文不论,论理念论范式,亦无一不是英美派的西方的。隐其姓名,瞒称作者乃英美某国人氏,也不会遭致太大疑问。因此,称吴先生为“中国的”法学家固然正确,可此“中国的”三字,我们要明白,仅具ethnic 意义,而非作为中国法律智慧的发言人,作为中国文化有机组成部分的中国法学的申说者,向世界文明贡献其独特的规则之治与生存之道。毋宁,其不过乃十九世纪以还,在诸多后发被殖民国家都曾出现过的那种文化“同化”现象中,其归化程度较高的一员。1938年12月18日,吴氏皈依罗马天主教,不过将此予以具象。因此,虽然吴氏的《法律哲学研究》中亦有诸如“中国旧法制底哲学的基础”、“唐以前法律思想底发展”之类的论述,18 可那更像是一个“汉学家”的手笔,如笔者之后人今日捧读,略迹原情,叹其雅洁而有情,惜其失诸简陋,正如惊叹其对于古典诗词鉴赏之蔼然而飘逸之纯粹中国士子口味,实也就怪而不怪了。事实上,此种“中国人像美国人一样说话”的情形并不止于法学界。胡适之先生年纪轻轻即以《中国哲学史》名世,可我们要知道,正如金岳霖所言,此书给人的感觉就像“一个研究中国思想的美国人”写的。同样的情形,亦可从冯友兰氏《中国哲学史》中看到,所以陈寅恪先生才会在表扬此书“取材谨严,持论精确”之后,正是从“今此书作者,取西洋哲学观念,以阐明紫阳之学,宜其成系统而多新解”这一点,竭陈“凡著中国古代哲学史者,其对于古人之学说,应具了解之同情,方可下笔”,否则,“其言论愈有条理统系,则去古人学说之真相愈远”之理。19 郭沫若氏《中国古代社会研究》,陶希圣氏《中国社会之史的分析》等等,多少亦均为此种“其言论愈有条理统系,则去古人学说之真相愈远”之例。近二十年间出版的众多中国法制史教材和论著等等,以庸俗历史唯物论解释中国历史上的法制,虽更不足论矣,但是,由此反映出来的民族心智仍然被缚于十九或二十世纪西方某一种学说这一情形,却确乎更加令人触目惊心。与钱端升一样,吴经熊二十五岁回国即为东吴教授,可谓少年得志,谈笑封侯。但是,即便若吴氏等人,其民族悲情亦同样难以掩饰,发而为笔下波澜,所以才会喟喟然如此慨论:“中国不但将步入一个法律的‘文艺复兴’——它将改变这个世界上最古老的民族;而且在实现这一蓝图的过程中,我应当发挥孟德斯鸠式的作用。”20 而现实总是残酷的,这或许可以解释为何“吴博士”终皈依耶门,埋首译经中接送晨钟暮鼓。21
   若王世杰先生(1891-1981),亦学亦宦,学为宦用,终以宦海了结。留学英、法,获伦敦大学学士、巴黎大学博士学位。返国后,二十年代初与胡适之、王西莹联袂主办《现代评论》,在北大和武大有过一段不长的教学生涯。自武大校长,至司法部长、教育部长、外交部长,以及后来的台岛总统府秘书长,出入府阁,一生学而优则仕,并在蔡元培、朱家骅和胡适之诸位先生之后,出长第四任中央研究院。晚年在台武大校友为先生寿,辑集示贺。22一卷文章,应景之作有之,急就之章有之,多少不免乏善可陈的窘迫,虽贤者亦难以讳,哪里堪当“大法学家”的美誉。近世中国处五千年未有之大变局,民族存亡危急横垣眼前,知识分子,留洋学生,纷纷从政,图求报国救国。国共两党的不少才俊之士,其来有自,即在于此。王世杰宦海浮游,位至阁僚,而得以全命善终,仰赖谨慎小心、中和谦逊处不可谓少,属于“会当官的”那一类。楚地学人得老庄沾溉,虽难尊龙位,却善于游泳,全身不成问题。可作为学者,则以此性格用之于治学,虽未堪称病,却难以称利。相比之下,徐道邻年未及而立,而华章锦绣;投身宦海,却一筹莫展,道出的却是另一番滋味。徐氏在“论政治家与学人”这篇文章中即曾慨言,从政需要机会,含有命运的成份在内,非当事人所能主宰;“但是作学问则一分耕耘,一分收获,绝少机会的成份在里头。”如此言说后,似乎有感而发,乃作如此感慨:“然而事实上,竟有不少有才华的学者,放弃了他们有把握的学问不做,而到没有把握的政治里头去翻筋头,真是使人难解!”23 的确,凡此足令后世之人索隐者,中国近世法学史上正不胜其多呢!
   若杨鸿烈先生(1903-1977),少年成名,而老无所用。值社会急剧更革动荡时刻,始则离国,继则归去来兮。1956年自港返国后,在广东省文史馆员任上寂寂以终。论其成就,则以《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》为代表,正如论者所言,“经受了半个世纪的时间检验”,24 已成典范之作。今日治中国法制史者,无人能够绕过杨鸿烈这座桥,正是明证。杨氏出版此三种代表作后即不再言声,原因甚为复杂,但社会更革剧烈,民生涂炭,人心惶惶,读书人处时代夹缝中无以措手足,亦难辞其咎。其实,类如杨鸿烈氏者正有人在,可能,后来的徐道邻也堪为一例。25
   若杨兆龙先生(1904-1979),早年就读于燕京和东吴,从业律师和法官,后留学哈佛大学法学院,获博士学位。返国后相当顺当。法学院布道,为大牌名教授;出入仕宦,则迎来送往。也曾风华正茂,也曾壮怀激烈,“理论为实践服务”。其间曾邀请庞德访华,共同“考察”立法与司法。据说,1948年“海牙国际比较法学研究所”举列全球50位法学家,氏与王宠惠榜上有名。1957年6月,杨兆龙及其三名子女,其中两名尚在求学,均被打成右派。1963年,59岁的杨氏及次子,被以“现行反革命”罪名逮捕,遣送青海劳教,女婿亦株连入狱。1966年,杨妻不堪忍受,含冤自杀。1971年,杨兆龙先生67岁,垂垂老矣,于“一打三反”中再次遭受整肃,被判无期徒刑,直至1975年释放出狱。出狱后四年,历经磨劫、风烛飘摇的老人,没能熬到“改革开放的好日子”,终于油尽灯灭,凄然离世。死后六个月,1980年1月,获“平反昭雪,宣告无罪”。26 十八年后,陆锦碧教授谈及岳父的遭遇,说了下述一段话,令人不胜唏嘘,也可以说是第二、三代法学家中不少人政治岁程的共同缩影:
   客观而论,在反右斗争的狂风横扫神州大地时,高压之下,人人自危。不是参予整人,充当阶级斗争的工具;就得准备挨整,成为阶级斗争的活靶。很难作出别的选择。除极少数人心术不正,妒贤忌能、整人成习,另有所图外,绝大多数人都是迫于无奈,出于自保,违心表态,应付过关。有些人即使参予整人,也在劫难逃。如陈仁炳教授刚才还在报上撰文批判杨兆龙的“右派言论”,没过几天,他自己也被打成大右派受到了批判。有些人虽然反右时幸免于难,在紧接着进行的拔白旗运动中却首当其冲。或者在以后的运动中终遭厄运。这是我国“阶级斗争”恶性循环的必然规律。27

第三代法学家

  第三代法学家阵容较为齐整,所受教育亦相对完备。如蔡枢衡留学日本,王伯琦留学法国,以治中国法制史名世的陈顾远和瞿同祖则分别毕业于北大与燕京。其最大特点是各守己业,学养精进,蔚成专家。如果说现代汉语文明得有真正法学始于第二代法学家之手,那么,真正养育出各守规范、精操一业的部门法意义上的严谨专家,则以第三代为嚆失。揆诸历史,故纸堆里讨说法,可以看出,至第三代,中国的法律教科书开始有模有样;若将最近二十年摈除不论,百年法学,也以第三代人的著述涉及面最广,水准最高。如果说第一代法学家只是将许多话题启其端绪,宏大而不免泛泛,那么,这一代际则将其纳入常规研究,以专家作业,求平正理解。这一进程始为抗战烽火阻断,继则葬送于绵延三十多年的内战与动乱,永未复苏。
   若蔡枢衡先生(1902—1985),早年留学日本,继则任教西南联大和北京大学,终了于斯,凡近五十度春秋。主治刑事法学,旁及法理学与法律史。岁月催陈,其刑法、刑诉等部门法著述,如今至多只有学术史料价值,今日为人所援引而称道,真正具有思想价值者,一为抗战期间完成的两本“小册子”,即《中国法律之批判》与《中国法理念之发展》,一为1982年辗转始得刊行的《中国刑法史》。综其一生,壮年以降,除中间一段与李祖荫先生、杨清源先生等人受托整理“旧法”史料外,成型作品只有一部《中国刑法史》。据宁汉林先生生前相告,蔡先生待整理的未刊稿尚有《吕刑正义》等三部考据著作,交氏处理。整个二十世纪,留有系统著述的法学家不多,而于人去楼空之后,不假体制,不赖声名,作品依然为后学诵读的,就更少。先生为其一。综理二十世纪汉语文明法学史,自不能遗漏蔡枢衡氏。
   若王伯琦先生(1908-1961),东吴法学院毕业后负笈法国,获巴黎大学法学博士学位。回国后始则从政,继则教书,最后落脚台大,与史尚宽、林纪东先生等共同于役台大法律系,而以教书先生终了。如后学所言,“得偿宿愿,过其恬静单纯生活,潜心教育、致力创作。”28 著有《民法总则》、《民法债编总论》、《民法概要》、《近代法律思潮与中国固有文化》、《权利相对论》等书。长女王启中先生于乃父辞世近四十年后,辑集《王伯琦法学论著集》一册行世,沾溉我华夏法律后学。据说,王伯琦先生秉性刚直,律己严格,而处世谦和。今日捧读遗著,的的确确,可知作者理论渊厚,概念清晰,文字流畅,论述朴实无华。而尤其难能可贵,足使作者于二十世纪中国法学史占有一席之地的,是先生基于中西文明的分梳而流淌于笔端的文化自觉,一种中国文明法律智慧的文化自觉,对于东西文化交汇时代中国法制之路的“左右为难之处”的明晰与洞彻。正因为此,今日我们读到下述这一段落时,才会抚卷惊心,憬然慰心,莫逆于心:
   吾国近数十年来的立法,确与社会脱了节……有许多法律,不能发挥真正法的效力,不能成为我们的行为规范,就是因为没有在人心上建立稳固的基础。这种现象不独在中国存在,在其他各国,亦所难免,尤其在社会动荡急剧之际,更不足为怪。
   所以早熟的立法,在其一时的效力方面,或许要打些折扣,但在启迪人民意识方面,却有极大的作用。我们不妨称之为“法教”。 29
   王伯琦援引庞德在中国曾经说过的话,疾呼舶来法律的“中国化”,而就如蔡枢衡先生一般,他也同样向往“真正的中国法律”与法学的诞生。30综理二十世纪汉语文明法学史,同样自不能遗漏王伯琦氏。

第四代法学家

  第四代法学家主要源自四种人。一是1949年前刚刚毕业或者出道的“旧法律”人才,如沈宗灵教授;二是五十年代初、中期留学“苏东”的红色专家,如江平、曹子丹、王叔文、陈翰章者;三是“自己培养的”,也包括在国内接受苏联法律专家“研究生班”点拨的,如高铭喧者。还有一些,类如陈守一、肖永清、李光灿、余叔通者,则来自革命根据地或者成长自“国统区”进步学生运动。四种人背景不一,学养有别,理念悬殊,此时兀然共存于同一时空,在类似于“北京政法学院”、“西南政法学院”和院系调整后的北大法学院这样的机构一室论学,同桌过招,真所谓“料峭春寒中酒,交加晓梦啼莺”,诸位可以想象是一种什么光景。——朱墨天地,怎么谈得拢嘛!从老辈们的讲述来看,基本的格局似乎是,第四类人做主,第三类人“站台”,第二类人帮腔,第一类人靠边。
   除开五十年代对于苏联法学著述的译介,这辈人在1977年以前,与第二、三代一起,维持着徒有其表的小规模法学教育,或者说“政法”教育,学术上则基本无成就可言。受尽屈辱,担当苦难,目睹并参与了人类历史上罕见的文明灾难,是他们的共同身心经历。真正“写东西”,象样教书,如不少过来人之夫子自道,乃是“打倒四人帮”以后的事。二十世纪后期的法律教育,这辈人亲力亲为,担纲挚领,倾注心血最多,贡献最大,有奠基之功,启蒙之效,中国法学教育史上,当浓墨载记。虽身心伤痕累累,却隐压不计,任劳任怨,风雨无阻,是这辈学者中杰出之士的共同形象。事实上,重返杏坛,年过半百,正是古诗吟咏的“灯火黄昏,飞花弄晚”的时节,一生中最佳的学术创发时期早已然“水随天去秋无际”。但是,如前所述,亡羊补牢,“能做一点是一点”,所谓“一丘一壑也风流”,是当时许多老师们的共同心境,可能,也是激励他们努力工作、奋力拼搏的精神动力。一个饶有趣味的现象是,同样于1970年代末期、80年代初期起步,但成就却有悬殊。一般情形是,凡“靠边的”,包括“苏东”渊源的,因为原来受教育的基础较好,出头路面机会较少,读书思考的时间相对较多,此时整体而言,成就相对突出,内涵亦相对扎实。其余按等递减,以迄于无,或负数。即便轰轰烈烈,但所赖为官位官势、人脉经济等外在因素,内里学术含量并不高,因而,虽炫目于眼前,终不免如流沙翻舞于天,已可断言。

第五代法学家

   第五代法律公民的成分较为复杂,年龄亦颇悬殊。大抵而言,其成员主要来自1977年恢复高考之后约十年间毕业于法学院的学生,加上少量后期的所谓“工农兵学员”。其中一些留学海外,九十年代初、中期以降陆续返国。第五代的“一代人”之间,年龄差别却可能近于一代人。以恢复高考后入读法律院系的77、78和79级这所谓的“新三届”来看,这一特征最为明显。其中既有“从校门到校门”的应届生,入学时正值豆蔻年华,青春儿女,也有下过乡插过队当过兵,做过大队书记民兵营长车间主任甚至中、低层法院院长的,年届不惑,拖儿带女,以顽强毅力,艰难而坚定地完成学业。拼联古人词句,其情其景,真可以说是“梦阑时,酒醒后,叹年华一瞬;从今千里,不思量”,加倍努力。同学之间,虽不以齿德过从,但实际上就世事人心而言,本身就足以构成师生关系。从分布来看,主要毕业于西南政法学院、华东政法学院、西北政法学院和北京政法学院等几大专科法律学院,北大、吉大和人大法学院等法律院系。从现有的从业情况来看,任职于法学教研部门的构成了第五代法学家的主体,也分布于立法、司法部门和律师实务行业。迄而至今,这一代际的成员多已四十来岁、五十岁出头,已成法学研究和法律教育的核心力量,中国法律职业共同体的主干。
   此外,这一代际的法律公民社群在构成上还有一个特点,就是不仅以身在大陆的法学家社群为主体,其分布并及于海外以汉语作为主要写作语言,以中国法制为主要学术关注,而深具中国问题意识甚至中国情怀的华裔学人。这些人多数为“打倒四人帮”以后出洋深造,毕业后留置不归,用脚投票,而于所在国安家立业,并学有所成的。虽说学术水准和成就多有差别,为了生计,不少也演绎一些类如“中、某两国法学交流”之类的应酬,不得不作一点汉学市场上的小零碎,但大多秉持学人本色,以对于“中国问题”的严正探讨处事立世。论国籍,他们可能早已非“中国人”,但既非“洋人”,亦非“华裔汉学家”所能一言以蔽之,当然更不是什么让人晕晕乎乎的“作为世界公民的、具有中国文化背景的国际性学者”,则毋宁乃是现代汉语文明法学家谱系中的第五代海外成员。本文时或将现代“汉语文明”法学与现代“中国文明”法学两辞换用,而其意则一,此为原因之一。
   如果说“噩梦醒来是早晨”堪为上两代法学家们于“文革”后的共同心灵历验,那么,被骗之后最恨“假大空”,追求思想独立和灵魂自由,就是第五代法律公民成长经历中的一个共同特点。1949年以后三十年间打打杀杀、是非错乱的民族生活,给整个国族及其民众所造成的身心创痛,难以泯忘,不可磨灭。此不独适用第五代中的“老三届”,即便是入学时节正值豆蔻年华的小字辈,其实,也都不免身心创痛,烙有那个纷乱年月的特定痕迹。笔者当时就是一个小字辈,可以为证。正是心怀挣脱枷锁的喜悦,年龄相差接近两代人的他们端坐同一课堂,起居于同一宿舍,凝神捧读于同一扇阳光初照的窗下,一相情愿地相信“团结一致向前看”,齐齐拥抱获允尽情读书的明媚时光。“振兴中华”,“攀登科学高峰”,建设富强、民主和法制的中国,的的确确,是回荡于心中的时代最强音,也是激励他们夜以继日地读书、思考与辩驳,为国家的每一细微进步而热泪盈眶的最为深厚而动情的精神动力。31整个二十世纪后期以还,上接“五四”理想主义火炬,身无分文,而胸怀天下,以国族为己任,以天下为己任,如此忘情奋读的情景,以笔者耽溺大学校园二十多年之目睹,前后最多不过十年,再未复见。32
   八十年代初、中期以后,这批人陆续进入法律职业。二十年间,法学研究的主要成果完成于他们之手。与第四代学人携手比肩,其最为突出的贡献在于译介了大量西学法律经典,更新了整个学科各个门类的教材,改善了法律职业的知识结构,充实了汉语法学的学术含量。尤值大书者,少数睿智之士承接先贤,秉持中国问题意识,凸显中华文明自觉,以探寻中国经验,于媒介东西间创造汉语文明法律智慧觉世勉人,标领着一种关于汉语文明的人世规则与人间秩序的学思之发育滋长。还有一些同道,积极与闻现实,臧否当世,笔锋所至,担当起法学家之为法律的良心的神圣职责。明堂授业,则万千学子凝神引领;问道论学,这一辈风流正甚,主导潮流;治事用世,则举凡立法创议、司法改革、政治民主,“依法治国”,既做又说,上窜下跳,如前所述,好象挺管事,俨然挑大梁。
   但是,世事难料,人间事大都“三分人事七分天”。正像二十世纪三十年代以还的国破家亡,战乱频仍,使得多数知识分子颠沛流离,妨碍了学业的精熟,五十年代初以后的动荡社会生态根本就取消了学术一样,九十年代以来,中国社会的急剧世俗化,普遍的道德堕落气氛,极大地冲击了校园的平静,并给少数智巧者将心思花在学术之外,营造眩人光环,“奔驰乎富贵,泛滥乎词章”,催发了动力,提供了契机。的确,“人生如寄,何用辛苦怨斜晖”,“正反两方面经验教训都很丰富”之反面人身经历,于是乎有了用武之地。一些人深谙“假手功名,因得表见”33之理,在新时代进行创造性发挥。但看今日速成博士泛滥,简装硕士横行,而学位与官位之间的“官当”、学位与钱财之间的交易公然盛行,不学无术者竟执杏坛牛耳,袍笏登场、沐猴而冠的胡长清等鼠辈居然为几所著名大学的“兼职教授”,其窳败可见一斑。其极致者,日出一文,年产数书,“字数”居然以亿计;还有一些人,治学如耍花枪,虽有灭此朝食之慨,无奈吝啬用功,遂左支右绌,苗而不秀。于是乎,以北京卖冰棍老太太、开出租“的哥”谈论中南海施瓦辛格“飞毛腿”“爱国者”联通移动那一套,大江南北作秀。虽辄言“西方”如何“东方”如何,其实最为隔膜,尽出常识性笑话。二十世纪初年以还,学界虚骄造势之徒生硬挪用西洋方法竟成“非驴非马穿凿附会之混沌怪物”,其前提是至少对于“西洋方法”有道听途说的一知半解。而今日此类作秀狂们连此一知半解也无,因而其所成就的乃为“非驴非马穿凿附会之混沌蠢物”,难怪后学当众直斥,允为无聊。至于一些人从业法律职业,做律师则与法官勾结,顶乌纱的则合伙于生意人共同寻租,已无丝毫读书人的样子,将缺乏人文关怀和法律理性作为底蕴的中国二十年来的法学教育的失败,宣示无遗,更不论矣!
   当年寅恪先生为杨树达作序,允称遇夫“持短笔,照孤灯,先后著书高数尺,传诵于海内外学术之林,始终未尝一藉时会毫末之助,自致于立言不朽之域。”34借用这番赞辞以状当下另外极少数人之“行状”,可谓“敲键盘,操剪刀,抹浆糊,原地踏步,批量炮制,年未及不惑,而著书高数米,成一时之丑类。”本来,就学术训练和学养的积累言,我们这代人“起点”偏低,已有先天不足之患,如此这般,更有后天乏力之虞。“不患人之不己知,患其不能也。”的确,就学术训练和学养的积累言,只要不是故意佯作没有自知之明,越往后来,越看出均有力不从心处。因此,这一拨“法律从业者”究竟能蹦哒到什么程度,尚需看往后的内外条件,亦喜亦忧,正有待观察者。笔者忝列其中,日相熏染,遥想前贤,故作多情,而有“甚矣吾衰也!久矣吾不复梦见周公!”之慨!同辈之间,诤友甚至畏友才是佳境;彼此互勉复自勉,算是真正护持。此番言辞,多有激烈处,就教于诸同辈贤达,不知吾侪煌煌同行是否不以为忤、视为然否!?

·关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究(下)



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