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世纪之交对国际私法性质与功能的再考察

作者:李双元 李金泽
 

[提要]国际私法适应国际社会关系的需要而产生,也随着国际社会关系的变迁而发展。国际私法适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换态势。国际私法基本精神之转换将引起国际私法制度系统的重大变革。把握这一规律有助于增强国际私法立法的科学性,提高国际私法作为解决国际民商法律冲突工具的社会效益。

  在国际私法产生以前,处理涉外民商事关系时,要一国的统治者或法院去承认并适用与自己的规定不同的外国法是很难想象的。时代发展到今天,在处理涉外民商事关系时,如果认为还有完全拒绝承认和适用外国民商法的国家也是不可想象的了。但是对这一本来是国际民商事关系发展到一定阶段才产生的法律部门的性质,在它的发展历程中,长时期被认为仅属于各个国家的国内法。尽管学者中屡屡有人主张国际私法应以追求同一案件不管在哪一国家审判均可得到同一的判决结果为目标,从事统一冲突法、统一程序法和统一民商实体法的国际活动也从上世纪中后期即已开始,可是真正把这一目标付诸实践,可谓举步维艰;随着国际政治经济关系的变化,在稍有进展之后,往往又经历一个停滞的时期;直至人类经历过两次世界大战,这种追求国际私法统一化的运动才开始迈出新的步伐。但国际私法是否仍然只应是各国的国内法?作为国际私法的本体部分的冲突法是否仍然只着眼主权优位就相互抵触或冲突的几个国家的民商法中选择或指定其一加以适用,而不能像国际公法和国际经济法那样,也以实现各国民商法的协调和建立起国际社会民商法律的新秩序为目的呢?在和平和发展成为国际社会不可逆转的主流之后,人类社会正在争取进入共同持续发展的历史新阶段,是不是应该对国际私法的种种古典的、传统的理论和基本制度重新加以检讨和认识?从本世纪中叶以来,无论在大陆法系或英:美法系国家中,国际私法都在酝酿着一场新的变革,如何来评价这场变革?是不是认为“最密切联系原则”的广泛采用及当事人意思自治的权利进一步推广就算这场变革已胜利完成了呢?对于这些问题人口果没有一个新的认识,不能根据根本变化了的形势给出正确的答案,国际私法的统一化进程仍将是缓慢的。中国唐代永徽律中的那条著名的冲突规则(1),曾标志着中国国际私法早西方几百年就诞生了,但此后却在漫漫的封建社会里几乎销声匿迹。而今;我们国家正以豪迈的步伐迅速步人世界经济一体化的进程,中国的社会将变得越来越开放,她的国际私法是不是有可能再度走向辉煌?对于这些问题,作者在近年相继出版和发表的《中国与国际私法统一化进程》、《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》、《中国和国际社会法律趋同化问题》以及《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》等论著中已有过背景性的讨论。本文将进一步通过对国际私法传统上立足于主权优位到强调平佼协调的转换来探讨国际私法发展的规律。

一、立足主权优位的传统国际私法的产生、发展及其局限性考察

  从国际私法的起源来看,它是在涉外民商事关系大量出现以后,以解决不同国家(或城邦)之间民商法律冲突为根本任务的。自民商法律冲突存在以来,在解决涉外民商法律问题时,曾有种种不同态度。最初,主权者根本不承认外国法,此时冲突之解决方法是一概适用内国法。正如罗马时代西塞罗把罗马法同喀古士、德拉科和梭伦制定的法律进行比较时所说的:“除了我们的市民法外,所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度,是难以想象的。”(2)在这种观念支配下,根本不可能产生国际私法。后来,当历史推进到—卜三四世纪时,亚平宁半岛北部城邦国家开始形成,在日益频繁的商业交往中,各主权者如仍坚持只适用自己的法律,市场活动就无法维持,因而各主权者不得不考虑改变对待外国法和依外国法产生的权利的态度,渐渐注意在处理涉外民商关系时,就相互冲突或抵触的本国法和外国法作出选择,从而开始产生国际私法。但由于时代的局限,国际私法从一开始就未能摆脱“主权优位”的概念的束缚。所谓“主权优位”,即指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时,总是努力选择自己的实体法,减少或排斥外国实体法的适用机会。
  在国际私法的最早理论“法则区别说”中,它在解决法律冲突时,首先就把“法则”区分为实体法和程序法3绦蚍ǎ徶赋龇采婕安煌彸前畹某绦蛐缘姆ㄔ虮匦胧视梅ㄔ旱氐某绦蚍āU? 种区分,几百年来一直把国际民事诉讼法完全限制在国内法的范围内,从而在很大程度上妨碍了它的发展。然后,它又在实体法中区分出人法和物法,强调在主权者领域内自己的物法的绝对优先适用,外国的人法只在有限的场合才得以适用(如认为那些"令人厌恶的人法法则"是不具有域外适用的效力的)。因此,尽管当时的法则区别说从一开始就针对(1)城邦的法则能否适用于域内的一切人(包括非居民)和(2)城邦的法则能否适用于城邦以外这样两个具有普遍性的法律冲突的基本问题的,其解决方法也带有"普遍主义"色彩(3),但是这一理论既然建立在自然法和内外国法律平等的基础上,未能直对当时社会尚未摆脱封建制度、现代主权平等观念还未确立、不同统治者民商法规定的不同的背后存在着尖锐的利益上的矛盾的现实,也就难为各国所接受。
  到17世纪荷兰学者优利克•胡伯为代表的"礼让说"一诞生,他们在国际私法中引进了"主权"概念,把解决法律冲突的问题完全置于不同主权者的利益冲突之下,原本带着普遍主义基因问世的国际私法终于被法律适用上的属地主义观念所充斥,从而构筑了以"礼让说"为外壳所掩盖的"国内法"优先的主权优位理论。这一点在胡伯归纳的"礼让学说"的三原则(4)中表现得淋漓尽致。不少学者指出,荷兰礼让派已完全从意大利法则区别学派的普遍主义--国际主义的立场倒退到特殊主义--国家主义的立场,把国际私法完全当作主权者的国内法对待,它甚至否定国际私法要就内外国相互冲突的法律作出选择适用的功能,而仅仅认为对国外已实施的法律,只是根据礼让原则,而且必须以不损害自己的主权权利和臣民的利益为条件,才可以承认其在自己境内仍然保持效力,更何谈追求国际社会法律的协调和统一?
  正是在主权优位思想影响下,荷兰礼让学派的观点也被美国的斯托雷、英国的戴西等人接受,而且发展到不承认外国法为法律而只是一种事实。根据意大利法则区别说所提出的诉讼程序只适用法院地法的原则,在司法实践中,还把许多问题识别为程序问题,以尽可能扩大国内法的适用范围。即使在本世纪40年代至70年代发生的美国冲突法革命中,库克和劳伦森的"本地法说",柯里的"政府利益分析说",艾伦茨维格的"法院地法说",仍然继续夸大法律的属地性,从而形成了一股在法律适用上的"回家去"(go home)的反改革潮流。在大陆法国家,像法国的尼波耶这类学者,也竭力把大量带有政治和意识形态色彩的东西带入国际私法,甚至不但主张国际私法纯为国内法,而且属于国内公法,并认为冲突法首先是由大量指定适用内国法的单边冲突规范所构成。在他们的眼中,外国法仍只被当作一种"事实",而不是与国内法具有平等的地位,仍坚持主权优位的观念。
  在主权优位的国际私法的发展过程中,一套辅助性的国际私法制度,如识别,反致和转致,公共秩序保留,法律规避,外国法的查明等,也相继发展起来,并被用作从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。
  但是,必须指出的是,尽管国际私法的过去历史从理论到实践,认为它完全是国内法,并且在法律选择上必须保证国内法优先适用的特殊主义占据了优势,但是,法学家中鼓吹普遍主义,主张内外国法律平等并且应求得法律适用的公正和协调的,仍代有其人。
  如德国19世纪上半叶著名法学家萨维尼所提出的"法律关系本座说",就将"存在一个相互交往的国家的国际社会,因而同时有诸多平等的国家的法律"奉为国际私法的出发点。因而他的这一理论,虽公认在客观上有利于国际社会自由贸易的发展,却难为当时德国统治者所接受(5)。但是他的关于追求建立普遍适用的冲突规范体系及内外国法平位的思想却永久闪烁着光芒。
  其后德国学者巴尔又提出了国际私法的目的本是为不同国家的国内法创造有力的共存条件,断然反对把国际私法归入国内法中,认为国际私法的国内法制度是受国际社会共同体(International Community)这一事实所决定的。(6)法国的毕耶则提出,如果国际私法在国际范围内得不到统一,就等于法律不存在。(7)荷兰学者杰特(Jitta)还认为国际私法本是被用来帮助个人在普遍的环境中作为"人类共同体"的成员而生活的一种法律。他不但试图提出一些调整法律冲突的普遍适用的冲突规范,而且还试图提出一整套适应人类共同体及人类生活国际化需要的实体规范。(8)其中最值得提到的是19世纪中叶的意大利政治家兼法学家孟西尼,他更直接致力于欧洲冲突法的统一化运动。(9)孟西尼将适用外国法当作一种国际法上的义务。因为从主权独立来看,国家虽可拒绝适用外国法,但国际经济交往的发达已产生了一个统一的法律社会。故于1866年后,便投身于促进国际私法的统一化活动。他在1874年国际法学会提出的一件备忘录中发表了他的纲领,该纲领的标题是《论通过一个或几个国际公约使国际私法的某些一般规则拘束所有国家;从而使这种民法和刑法间的冲突得到一致解决所可能发生的利益》。(10)这些法学家的思想,表明国际私法学界在那时已开始强烈要求站到国际社会法律平位协调的高度来从根本上解决各国的民商法的冲突问题。但是,直到二战结束以前,国际私法统一化运动一直是步履维艰的事实和过程,至少表明国际私法从体现主权优位发展到追求平佼协调还不具备相应的社会生活条件,思想和理论准备也还不足。
  总之,纵观"法则区别说"以后的国际私法,始终未摆脱单纯着眼于从相互抵触的不同国家的国内法中选择其一且往往优先选择国内法加以适用的传统,不能把国际社会民商法律平位协调定为自己追求的主要目标、原因主要在于国际私法的发展早期,主权者之间民商交流的发达程度还不高,经济上相互依赖、相互制约还停留于较小的范围和较低的程度,即使适用法律不当,造成的影响也还不严重;法律文化的交流的手段和规模还很有限,要了解和适用外国的法律确实存在困难;到后来,争夺殖民地和海外市场的斗争使他们更不愿意过早地在法律生活中达到种种的协调和统一,而宁可借助"礼让"或"既得权"等理论,既不关上适用外国法的大门,又可把是否适用外国法完全置于自己的控制之下。
  毫无疑问,向主权优位倾斜的法律选择作为解决民商法律冲突的基本方法比原始的无视外国法要先进,但它也有着显然的局限性。首先,向主权优位倾斜的法律选择不仅肯定了国际民商法抵触的现实合理性,且以非善意(或称对抗)的态度对待外国法,制约了主权者间民商法律的合作。其次,主权者坚持主权优位,极易导致冲突规范向国内倾斜并造成冲突规范的冲突,使国际民商法律冲突复杂化。再次,立足主权优位的法律选择,往往把主权者的利益目标置于最显要的地位,并不惜动用识别、反致或转致、公共秩序保留等手段扩大内国法:的适用,而使当事人的利益目标受到冷落(尤其是相关主权者及其属民的利益目标受到忽视),这势必挫伤当事人参与国际民商因素交流的积极性,从而妨碍国际民商资源的流动与优化配置。
  正由于传统国际私法中法律的选择坚持主权优位具有上述局限性,当国际社会民商事交流日益繁盛,科学技术日益发达,相互依赖、相互制约大大加强时,主权者的国际社会观念也发生了变化时,国际私法也就由立足主权优位向追求平位协调发展。

二、当代国际私法追求平位协调的必然性探究

  本世纪第二次世界大战以后,特别是80年代以来国际社会政治、经济形势已发生了诸多重大的变化。我们认为,这种变化必然会导致以解决国际民商法律冲突为已任的国际私法的性质和功能的重大变化,即国际私法由着眼主权优位向追求平位协调发展。所谓平位协调,乃指:各主权者对国际民商法律冲突的解决,立足各国法律平等,通过消除不同法律的抵触或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商法律的协调。
  首先,冷战结束后,国际社会政治、经济新格局的出现以及各主权者追求新型的政治、经济秩序,促进了主权者间的协商与对话,势必会进一步推动不同主权者对国际民商法律冲突进行平位协调的追求。
  两次世界大战给各国人民留下了血的教训,主权者在吸取国际联盟失败的惨痛教训基础上,重建了普遍性国际组织--联合国,为备主权者的冲突和斗争提构暎徫嵄钢魅ㄕ叩某逋缓投氛斕峁┝诵惿痰幕? 会。战后一大批新兴民族国家的崛起,使发展中国家成为新兴的重要国际力量,并且有着共同的困难和目标,汇聚成追求新的政治、经济新秩序的支柱力量。因相互交流的日益频繁,特别是民商因素的国际交流愈来愈发达,使国际社会中的不同主权者形成了复杂的相互依赖、相互制约关系。在相互依存性日增的国际关系中要维护稳定的和平和持续的发展,必须有相互作出种种妥协的勇气,以达到在协调的基础上建立起国际社会的各种新秩序。作为新的国际秩序的重要组成部分的国际民商法律秩序,也必须以妥协与平位协调为基础。历史的经验教训及现实力量的组合都表明,通过把一种制度、一种文化、一种法律强加于别的国家的手段来构建国际社会新秩序,都只会导致和平和发展的破坏。在国际民商法律秩序中也是这样。
  其次,随着国家职能的新发展,各国都极为关注国内经济的发展。经济力量的比较已成为综合国力评估中极其重要的指数,追求经济高速发展的政策取向成为推动主权者站在乎位协调的高度来解决国际民商法律冲突的动因。
  经济利益成为各主权者决策取向的核心目标,改变了传统主权者以军事和地域征服为首要目标的取向。众所周知,国际民商交流的状况制约着国际经济因素的流动,也制约着主权者利用国际因素发展经济。国际与国内经济因素的交流效益的实现以交流规则为中介,即依赖于各国民商法规则和调整民商法律冲突的国际私法。为了减少交流成本支出,主权者及相关当事人必须考虑民商事交流规则的特性,因为立足主权优位的过于保守、封闭的民商规则和国际私法规则易于引起相关主权者及属民在选择准据法时的抵触,势必增大成本支出和丧失交流机会。因此,主权者经济效益的渴求必然推动各主权者减少民商法律对抗和冲突。
  当经济因素的交流以市场经济体制为载体时,价值规律、供求规律、优胜劣汰规律及资源优化配置规律等决定了市场经济的开放性、统一性,这就要求经济因素冲破一切地域的限制,使国内市场与国际市场一体化。这种一体化推动主权者站到国际社会的高度调整自己的市场规则,使之与国际接轨,大大减少了与市场经济相关的民商法冲突的发生,有助于体现国际民商新秩序中平位协调之精神。
  随着市场经济体制日益普遍化和市场竞争与协作的国际化的深入,各主权者为充分保护和发展自身利益,重视集团化、地域化和专门化合作组织的建立以对抗竞争对手。其中集团化、地域化和专门性组织内部民商法律和民商法律冲突中的平位协调便为全球性的国际协调作了铺垫。如欧洲共同体内部贸易市场规则的一体化、知识产权保护制度的协调,不仅发展了局部性协调,且可作为更广泛的国际性平位协调的借鉴。当今各种国际性的组织蓬勃兴起,也促进了各主权者对主权优位的削弱和向全球性平位协调的发展。
  第三,随着科技的高度发展p国际空间日趋狭窄,各主权者不得不更加慎重地采取行动和适当收缩意志延伸的空间;而全球共同关注的问题日增,不但要求主权者相互妥协,更需要相互间的合作,这也成为推动以解决民商法律冲突为已任的国际私法追求平位协调的重要动力。
  现代科技的高度发达造成的国际空间日趋狭窄,使得各主权者已随时和到处可以进行接触,伴随了主权者冲突发生的机会越来越多;与此同时,经济和军事力量的普遍提高,各国人民社会和政治因素的调动,许多小国家的实力和能力的增强,即使主要大国在作出决策和采取行动时,也不能不考虑这些可能引发不易解决的冲突的因素。(11)这就驱使主权者在更为广阔的意志空间慎重抉择和适当收缩,以减少冲突发生的可能性和降低冲突的烈度。同样,民商事领域也未尝不如此。主权意志在国际民商领域的收缩,必然减少相互抵触,弱化主权优位,强化国际私法解决民商法律冲突时对平位协调的追求。
  在高科技、高生产、高消费的进一步发展过程中,人们已意识到全球资源的有限和匮乏,了解到非主权性资源开发利用的重要性及其中斗争的复杂性,如何共享,如何加以保护,已成为跨国性的问题;资源的浪费、地球生态环境的恶化和跨国环境污染已引起世人瞩目;知识产权,产品责任的跨国协调,跨国公司的地位和权责的明确,也随技术、物资、资本的发展与交流涌上了国际议事日程等等。在本世纪的最后几十年,那种认为国际问题仍受备主权者本国权力的约束是极为荒诞的,即使其中具有民商性的国际问题也非某个主权者所能解决。国际社会共同关注的问题要求各主权者在解决国际民商法律冲突问题时,不能简单地只顾及自己的利益,也不能仅靠单方的努力解决共通的法律冲突,而是不仅需要协商和妥协,更需要合作,即需放弃主权优位的思想,通过平位协调来解决法律冲突。
  第四,法律文化的内在演进机制表明了国际私法由立足主权优位走向强调平位协调,是在现代法哲学重视法的社会效益及各国法律文明在交流与比较过程中优化选择、交互影响下推进的,是法律文化的社会化、国际化的结晶。
  现代法哲学,尤其是西方法哲学,诸如复兴自然法学、新分析法学、社会法学、法律经济学、批判法学的共同发展趋势是重视法的社会化及社会效益。复兴自然法学派已意识到“挥舞抽象的、狂热的正义论不但不能改善事态,相反地,愈要不陷入恶化的境地,就愈要考虑人类的事实上的状态。”(12)他们还将与古典自然法的“空间上的绝对性”相对立的“全人类性”大肆发挥,排斥国家主权论。复兴自然法学大师马里更是世界主义的大师。(13)后崛起的社会法学中博采众家之长的庞德认为,正义意味着对关系的调整和行为的安排,以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足相互冲突的利益,公开批判“机械主义法学”,强调法律的社会目的和效果。(14]法律经济学更是把经济效益作为最基本的原则,正如波斯纳的总结:“从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要的发现是,法本身一它的规范、程序和制度一极大地注重于促进经济效益。”(15)
  法哲学重视法的社会化和法的社会效益必然影响到各部门法的研究和发展。当以重社会化和社会效益的法哲学为背景时,各国国际私法立法者和法学研究者也就日益重视比较各国民商法律的差异和优化自己的民商法律制度。本世纪下半时兴起的比较法学为这种比较塑造了理论和方法媒介。恰如国际比较法学会主席保罗——A.克雷波指出:“比较法通过了解外国制度使人们能更好地评价本国制度在政策或水平上,或同时在这双重水平上相对的优缺点”、“这种方法还有助于消除法律制度间的壁垒。这种壁垒常常是建立于错误的假定、无知或民族的偏见基础上”。(16)当民商法律及国际私法的比较在丰富的法律文化交流过程中进行时,以法的社会化和追求社会效益为内驱力,各主权者在比较中选择优化自身民商法律、国际私法制度,势必促成各国民商法律冲突的减少和冲突解决时体现平位协调的精神。
  此外,国际私法统——化的理论及实践的进一步发展,尤其是海牙国际私法会议1951年确立了它作为常设国际组织的地位以及“私法统一协会”等全球性的国际私法统一化组织推动了国际私法在解决民商法冲突中强调平位协调。
  另外,从调整国际民商事关系的机制特征看,以追求平位协调为目标的国际私法较立足主权优位的国际私法有更强的适应性和生命力。(一)从法律冲突中相关主权者的利益分析与选择看,平位协调是在特定主权者尊重相关主权者的意志(即平位)的基础上作出利益分析和选择;或是在主权者平等的基础上取得意志的一致或妥协,从而利益的分析和选择是多种利益目标的妥协与综合,排除了立足主权优位的选择无视或歧视相关主权者的利益目标。因此,体现平位协调的国际私法更能适应相互依存、相互制约的新型国际关系。(二)从国际私法是以私法冲突之解决为己任看,能体现平位协调的冲突规范结构改造(意思自治原则、最密切联系原则的推广,双边冲突规范的增加等)、冲突规范的统一化、统一实体法、国际惯例及现代商人法等均给当事人以更多的“意思自治”机会、当事人的利益目标受到更充分的尊重,减少了因主权优位可能扼制当事人的利益目标的情形的发生,有助于促进国际民商因素的交流和保证国际私法体现其立足私法之本质。(三)平位协调的国际私法在改造传统冲突规范的同时,追求冲突规范的统一化,并推广统一实体法、国际惯例和现代商人法,因而其调整机制颇具弹性、开放性。正如尼克拉斯•路曼(NiklasLumann)所指出:当科技、经济高度发展,国际社会结构日益复杂化,与其相应的法律体系已不能仅以规模之指标来判断该体系的适应性,而应以法律体系的结构来判断其适应性。(17)同样,国际私法在解决国际民商法律冲突的适应性上,也不能局限于具有浓厚的主权优位色彩的传统冲突规范及其辅助制度的事实上,而应在体系结构的灵活化和多元化上着手,以求得弹性化和灵活化。
  可见,国际私法追求平位协调既是二战以后国际社会诸因素变化的结果,也是以追求平位协调的国际私法的内在生命力为基础的。

三、国际私法强调平位协调的诸种表现形式之实证分析

  国际私法从立足主权优位向追求平位协调发展,主要表现为:冲突规范体系的内部改造及冲突规范统一化的加强;统一实体法所占领域的进一步拓展;国际惯例的日益受到关注及现代商人法的崛起;国际社会公共秩序在国际民商法领域中的地位日渐突出等。
  (一)各国冲突规范体系的内部改造及冲突规范的统一化加强。
  在本世纪五六十年代以后出现的新冲突法典,如1964年捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》,1966年波兰国际私法,1975年前德意志民主共和国《国际民事、家庭和劳动法律关系及国际经济合同法律适用条例》,1979年奥地利国际私法法规,1979年匈牙利国际私法、瑞士联邦冲突法草案,1982年南斯拉夫冲突法等,都注重冲突法中具体冲突规范的改革,(18)这些改革反映了追求平位协调的精神。
  首先,大都倾向采用双边冲突规范,原民主德国1975年的法律适用条例与1896年的德国民法施行法相比较,就是有力的证明。双边冲突规范把内、外国法置于了真正的平等基础之上,是平位的选择,体现了民商法律冲突之解决的平位协调精神,一反单边冲突规范立足主权优位的选择。
  其次,意思自治原则的适用领域大大推广。尽管在某些合同中有限制当事人选择法律的倾向,诸如劳动合同、消费购销合同等,但综观新近的冲突法立法,意思自治原则已大大越出合同领域,延伸到婚姻、家庭、继承等传统冲突法严禁自治的领域。如1981年3月25日荷兰的一项法律对婚姻问题就规定可以让当事人自己选择法律,他们可以选择他们的共同本国法,如其中一方与该法没有实际的社会联系而不适用该法,也可选择荷兰的法院地法。(19)1987年瑞士国际私法有关于继承问题允许当事人意思自治的规定。(20)意思自治原则,是主权者授权当事人选择某一法律或规则作为其民商事关系的准据法,排除了主权者通过立法或司法机关的直接规定向主权优位倾斜之嫌,显然极为利于平位协调的体现。
  再次,最密切联系原则越来越受到重视。诸如美国《第二次冲突法重述》、1978年奥地利国际私法、1952年南斯拉夫法律冲突法和土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》等都在不同程度上体现了该原则,有些国际公约也采纳了该原则。最密切联系原则在体现追求平位协调上有以下特点:其一,它避免了直截了当的有主权优位倾向的单边指向规范,也不采纳双边指定,而是根据案件的客观情况来进行选择,因此它不仅放弃了公开化的主权优佼,也企图避开双边冲突规范有僵硬的立法者主观意志色彩的影响。这种客观化的具体因素更易为各相关主权者接受,因为它反映了追求多元化的平位协调的意图。其二,最密切联系原则,还为当事人利益目标的顾及留下了余地。因为对最密切联系的裁定,法院也须考虑当事人的公正期望,减少了当事人对先人为主的立法选择的某些忌讳。当然,最密切联系原则也需有科学的约束,否则,极易导致法院地法优先——又回到了主权优位的选择。
  在各国冲突规范体系内部结构改造的同时,冲突规范统一化也得到了加强。一方面是各主权者主动调整自身冲突规范而致冲突规范的趋同化。如属人法方面一些大陆法系国家的国际私法典一改过去仅以当事人本国法为属人法,而兼采住所地法与本国法,有的还大胆地接受了习惯住所地法。在物权方面许多国家抛弃了“动产随人原则”,转而主张不分动产或不动产。遗嘱方式的准据法选择也都走向宽和灵活等等。(21)另一方面,世界规模的冲突规范统一化运动大大发展,海牙国际私法会议最富成效,迄今为止海牙国际私法会议已制订了30多个公约。另外,区域性冲突规范统一化运动方兴未艾,如欧洲经济共同体,比、荷、卢统一国际私法组织,斯堪的纳维亚国家统一国际私法组织,以及美洲国家组织,都在不同程度上取得了统一化的成果。(22)
  冲突规范的统一化中各国的冲突规范的趋同化反映丁各主权者协调的共同愿望,而有组织签订冲突规范的国际公约,更是各主权者放弃主权优位,追求平等协商,相互妥协,谋求一致的反映,是国际私法强调平位协调的最重要的表现形式之一。
  (二)统一实体法所占领域的进一步拓展。
  统一实体法,又称为“统一私法”或“现代万民法”(jus gentium moderne),是指调整涉外民商事关系的实体规范,主要形式为国际民商实体法公约。统一实体法虽早在19世纪中后期已出现,但发展一直较缓慢。自本世纪五六十年代以来,统一实体法的发展有了新的特点:1)从参与的国家及影响范围看,由传统的局部性、区域性公约向真正的全球性方向发展。在本世纪初及其以前的一些统一实体法很多是立足于西欧地区或美洲国家地区,而新的公约,尤其是在联合国协调下的会议或组织订立的公约具有广泛的全球性。2)公约的内容由传统的婚姻、家庭、国籍、海事、运输和知识产权等领域向日益繁盛的国际贸易、投资、技术转让等领域延展。3)为适应全球性的需要以吸引更多国家参加,公约普遍重视内容规制上的灵活性及强制效力的弹性化,还往往以最低保护标准,或借助当事人选择适用来弹性化,以增强公约的适应性。这些特点表明了统一实体法正以新的姿态向更为广阔的领域拓展。
  统一实体法是由各主权者共同协商一致的结果,其采纳和接受意味着备主权者在该领域民商法律差异性的减少或消除,也意昧着各主权者在该领域主权优佼思想的放弃。因而,统一实体法的进一步发展,必然推动国际私法由主权优佼向强调平位协调的方向发展。
  当然,我们也应该看到统一实体法的局限性。首先,传统的民族性和主权性仍将是妨碍统一实体法拓展的天然屏障,而只能在国际性与民族性、主权性进行拉据战的过程中,缓慢地预展其领域。其次,众多主权者实体法的统一化还可能导致法律的僵化,因为它抑制各国调整法律以适应不断变化的社会经济条件的能力,还可能严重减弱国家对社会经济变化的反应能力,因此势必抑制国家为最好地解决社会问题的竞争力;(23)此外,统一的规则还往往相互重叠,并且日益与未统一的国内法规则相冲突。(24)
  (三)国际惯例的日益受到关注及现代商人法崛起。
  国际惯例发展历史悠久,自国际民商事交流存在以来,就产生了,发展到现代高度发达的民商事交流阶段、其地位日益突出。这主要因为:一方面,各种民商事行业组织努力推动国际惯例的明确化、系统化,并适应国际民商事发展不断修订传统惯例,如《华沙——牛津规则》、《托收统一规则》、《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》等都几经修订,内容不断更新和完善,影响越来越广泛。另一方面,各主权者也意识到自己的民商法律已不可能毫无遗漏地、有效地约束所有的民商事行为,不得不适应国际民商事交流频繁的需要,广泛认可国际惯例的约柬力,并开始注意共同制定一些贸易方面的条例作为惯例由当事人选用。
  现代商人法的界定尚有争议,一般认为,它是指二次世界大战以后,国际私法学界的某些学者不满于国际贸易合同受制于彼此相异的各主权者国内法的状况,而积极寻求一种独立适用于日益发展变化着的国际贸易事业,且能够反映国际贸易活动特征的法律制度。其宗旨在于,创建一种独立于国内或国际法制之外的支配双方当事人为私人或法人的一般性国际合同及当事人一方为私人或法人而另一方为国家的所谓国家合同或特许协议的法律制度。最早提出现代商人法概念的是1961年英国法学家施米托夫和前南斯拉夫法学家歌德斯汤各自的独立撰文。随后,法国国际私法学界表示了极大的兴趣,德、奥、瑞虽后起,却不甘示弱。即使曾待冷淡态度的美国法学界在近几年也表现出前所未有的兴趣,士伦大学法学院松——威曼比较法中心于1989年召集了一次以现代商人法为主题的讨论会。此外,北欧、东欧的法学家也积极地参与了现代商人法的讨论。(25)
  尽管各国学者对现代商人法的性质、渊源及效力有不同的认识,但不容忽视,已有法国、奥地利明确承认了这一自律性质的合同法律制度。就依据现代商人法作出的国际商事仲裁裁决所得到的承认与执行而言,到目前为止,世界上还没有哪一国的法院仅以仲裁裁决是根据现代商人法作出的为理由便拒绝承认这种裁决的法律效力。(26)由于现代商人法具有非个别主权意志的特征,同时又具有比普通国际惯例更强的约束力,因此,我们相信现代商人法具有强大的生命力。
  国际惯例和现代商人法的发展,体现了各主权者在国际民商事领域法律冲突问题上日益重视和强调平位协调。因为两者都表明了各主权者已认识到在商事领域作主权意志收缩的必要性,并通过这两种具有超国家性和非个别主权强制性的途径来实现回避不同民商法律冲突的现实发生,求得法律的平佼协调。国际惯例和现代商人法都是以各主权者宽泛许可为基础,并由当事人自主抉择约束其民商事关系的准据规则,回避了选择个别主权意志性的法律,易于达到消除主权者之间的对抗,也受当事人欢迎。
  诚然如此,两者仍伴生丁天生的不足。首先,它们都以回避主权者法律冲突为基础,但一旦主权者通过公共秩序等来干预时,法律冲突便会现实化。其次,因其约束力的强制性有限,可能影响国际惯例及现代商人法的有效运用。再次,它们在解决民商法律冲突的范围上也有局限。虽然商事领域有滋生惯例和现代商人法的沃土,但在婚姻、家庭、继承等领域则很难有它们施展“才华”的空间。即使在商事领域也会发生对不同利益的当事人利益不均的缺点。
  (四)国际社会公共秩序在国际民商事领域中的地位日渐突出。
  公共秩序的含义颇富弹性,诸如公共政策、法律秩序、善良风俗、法律基本原则、社会公共利益等均可称为公共秩序。(27)尽管在各国的立法和司法实践中,对公共秩序有不同的表述和理解,但其本质是一国法律和道德的基本原则或该社会的根本利益。(28)各主权者对其运用,旨在通过灵活的司法裁量工具来维护自身及其相关的重大利益。
  正如前文所述,自本世纪50年代以来,国际社会有了新的发展,主权者间的关系出现了一系列的新特点。相互依赖相互制约的加强,使得各主权者不得不象在国内社会需要公共秩序一样,在国际社会也需设置国际社会公共秩序,以维护相互依存的国际社会之良好秩序。国际社会公共秩序根源于国际社会具有某些共同的重大利益和原则。在国际民商事领域需要考虑的国际社会公共秩序,主要源于两个方面:
  一是国内民商事领域需要的公共秩序的自然延伸,如保护基本人权,民商事主体要坚持诚信原则、不得违反良好的道德风尚等等,这是当国内民商事交流延伸到国际民商事交流时,也必须坚持的准则或必须维护的公共利益。否则,国际民商事交流无法有序地进行,国际民商事法律秩序难于稳定。该类型的国际社会公共秩序在国内法院或商事仲裁机构引为裁决依据时,既可能称为违背了国内(行为地、法院地)公共秩序,也可能直接称为违背了国际社会公共秩序。如1957年国际商会仲裁院有一典型案例。该案被告是一个在阿根廷设有办事处的英国公司,原告是一个善于钻营的阿根廷人。被告为获得阿根廷政府的建造一个电站的合同,与原告协议,通过原告贿赂阿根廷政府达到中标的商业目的,后原告与被告为有关中介服务的酬金发生争议,双方协议将争议递交国际商会仲裁院在巴黎进行裁决。独任仲裁员拉格内格伦认为,通过贿赂政府来达到商业目的,既与仲裁地——法国的公共政策相抵触,也与阿根廷的法律相抵触,但他并不停留于此,而是指出:“这种腐败行为是国际性的罪孽,它有悼于良好的道德和对于国家共同体具有普遍性的国际公共政策。”“通过查核证据,我可以确信,这种案件蕴涵了对良好道德和国际公共政策的违背,不能在法国和阿根廷的法院得到支持,也不能在任何其他文明国家法院或仲裁机构得到支持。”(29)
  二是直接源于国际社会共同关注的问题和利益,如国有化应当给予适当的补偿、非主权性资源的共同开发和利用等。这些国际社会公共政策不仅国际民商事当事人必须遵守,各主权者也应信守,这种类型的国际社会公共秩序将越来越重要。这是由于民商事主体的行为领域越来越广泛,而且随着民商事主体中规模化、集团化的跨国公司、国际银行团等力量的日益强大,他们的民商事行为已不局限于影响相关的当事人,足以影响相关主权者的安全、非主权性资源的保护,甚至动摇国际民商法律秩序的稳定,危及国际社会的和平和发展,倘没有国际社会公共秩序这一灵活而重要的安全阀,这些特殊民商事主体的行为很难受到约束,何况他们不是国际法主体,不能作为国际法院的诉讼当事人,也就很难受到某些国际法制度的约束,国内法亦不便规制,更不可一概适用国内公共秩序。
  国际社会公共秩序地位的提高,意昧着国际私法追求平位协调的强化。因为国际社会公共秩序是以国际本位为基础的,即强调对国际社会重大公共利益的维护,因此随着国际社会公共秩序地位的提高,势必减少主权优位思想对国际民商法律冲突解决的影响。
四、当代国际私法追求平位协调的发展思考及其影响前瞻
  自本世纪50年代以来,当代国际私法的发展虽然呈现了从立足主权优位向追求平位协调发展的必然之势,但平位协调精神在国际私法各领域中的体现和延伸却是一个渐进的过程。
  这种渐进性主要表现在以下两方面:其一,在整个国际民商事领域中,体现平位协调有不平衡性。如婚姻、家庭、继承则不能同商事领域相提并论;即使商事领域的合同与公司领域也不能同步,相较而言,前者更易体现平位协调,后者因公司领域具有一定的公法性而相对困难。这种不平衡性从某个侧面反映出渐进性。其二,具有全球性规模的平位协调,往往以局部性、区域性的推进为前奏。如知识产权领域统一实体法发展的历史就是一个明证。知识产权早在1886年就出现《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》,参加国主要为欧陆国家,在其出台后不久,以美国为首的美洲国家签订了《美洲国家版权公约》,旨在与《伯尔尼公约》分庭抗礼。但经过半个多世纪后,两个对抗的同盟中间终于出现了1952年《世界版权公约》,虽然它没有取代《伯尔尼公约》,却大大缓和了地区性对抗,为知识产权领域的平位协调由局部地区走向全球架起了桥梁。局部性的协调,虽然在某一个时期造成几个区域的对抗,但最终有利于消除主权优位的倾向,有利于全球规模的平位协调。
  对于国际私法追求平位协调的认识,我们必须与“法律的世界化”及“法律的统律重新统一运动"。进入20世纪以后,随着国际交往、国际贸易的不断发展及比较法的广泛深入,"法律统一"日益受到关注。如法国比较法学家勒内•达维德和勒内•罗迪埃有着共同的思想,即"世界法律统一主义","涉及国际的法律关系的法在国际 上的统一,毫无疑义是我们时代的主要任务之一。"(30)这种理想即使在孟德斯鸠的角度"统一是一种自然的现象,并没有一个制度凌驾于另一个制度的霸权主义,而是通过相互让步,使不同的制度趋于一致"(31)也很困难,因为只要国际社会是主权者的社会,主权者的意志就不可能彻底消除,体现主权意志的民商法律统一也就很难想象。
  有鉴于此,对当代国际私法追求平位协调而出现法律差异和抵触减少,我们宁可称为"趋同化",也不愿用"国际化"或"世界化"(32)。"趋同化"有显然立足于主权者意志间的差异性,而且有平位的相互进行协调而趋于一致之意。"趋同化"还蕴涵了丰富的过程性。相反,"国际化"就有自始即树起"世界法律统一"或"世界化"之嫌,未对现实的主权属性及与此相伴生的诸多社会因素的差异性予以足够的重视。
  当代国际私法追求平位协调的渐进性和复杂性是由诸多因素制约的。主权者的意志差异性是根本的制约因素,各主权者在参与国际民商犯丛有允怯芍疃嘁蛩刂圃嫉摹V魅ㄕ叩囊庵? 差异性是根本的制约因素,各主权者在参与国际民商法律平位协调时,每迈出一步都会慎重权衡坚持自主利益优位与平位协调两者的得失大小,同时也会受主权者占统治地位的代表阶层的认识能力、把握国际利益得失等主观因素影响,这种现象在发展中国家的统治阶级中尤为容易发生。各主权者的生产力发展水平和经济制度间的差异性也是追求法律平位协调的阻碍因素之一,譬如高度发达的美国市场经济规则,显然就不能照搬到中国这种尚处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的国家来,即使立法者有此举之勇气,也艽蟪潭壬细斣从谏暡暳Ψ⒄顾懫降牟钜臁7?晌幕挼睦暿沸浴⒓坛行运茉炝烁骶咛? 色的法律文明,因此各主权者在平位协调的过程中,不得不根植于独特的民商法律文明,需要考虑其妥协和谋求一致能否适应其民商法律文化的传统和取得民族心理的支持与认同。此外,体现追求平位协调的诸途径固有的局限性,一定程度上妨碍了主权者对平位协调的追求。
  诚然,主权者追求平位协调受到了诸多因素的制约,其发展呈现出渐进性,但不容忽视,当代国际私法强调平位协调,将对国际私法的未来走向有重大影响。
  第一,当代国际私法强调平位协调,将使解决民商法律冲突的方法更加多层次化、系统化,其中能灵活表现主权者意志以适应新的国际形势的方法将更受普遍重视。由于主权者的相互依存与制约关系的加强,备主权者强调平佼协调的同时,也需为主权利益的保留提供灵活而有效的保障机制,因而诸如最密切联系原则等既体现了平位协调精神,又能借助司法裁量维护主权者的重大利益的方法,必然颇受各主权者青睬。可以预见,最密切联系原则在下个世纪将有新的发展,并且类似的原则和方法将不断滋生。
  第二,国际私法强调平位协调,在国际民商事交流中当事人的利益将更加得到重视。国际私法产生的意义,一方面在于解决主权者间民商法律的冲突,另一方面也在于促进国际民商事交流的发展,后者往往取决于对国际民商事当事人的积极性的调动。强调平位协调的国际私法诸方法,尤其是冲突规范灵活化中的意思自治及国际惯例、现代商人法都普遍反映了对当事人利益目标的重视。随着国际私法强调平位协调的进一步发展,国际民商事当事人的利益目标将更加受到关注。
  第三,国际私法由立足主权优位向平位协调的发展,需要我们更新对于"国际私法范围"的认识。传统国际私法是以立足主权优位的法律选择为核心,因此,20世纪以前的国际私法学者普遍认为国际私法就是冲突规范的总和。这主要缘于体现追求平位协调精神的其它国际私法方法尚不够发达,另一方面也由于误认为统一实体法的引入意味着民商法律冲突的彻底消除--动摇了国际私法的基石,这是没有看到统一实体法发展的渐进性,甚至可谓无限性所致。历史发展到今天,国际私法追求平位协调之基本精神要求我们更新观念,"否则,就无异于墨守几百年前意大利’法则区别说’的成规,且不利于国际私法发展成为一个能有效调整涉外民商事关系的法律部门。"(33)国际私法关系是社会关系中的一个大系统,解决和调整它的法律制度法律方法也应构成一个有机的大系统。
  第四,国际私法强调平位协调将促进国际私法性质的发展和变化。关于国际私法的性质问题大致有四种不同的观点(34)。认为国际私法是国内法,主要是受传统国际私法是以主权优位为中心的基本精神影响所致,因而不管是冲突规范的制定还是识别、反致或转致、外国法的查明等等都只需立足本国利益即可。这种做法在当代相互依存和制约性极强的国际关系中是无法适应的。追求平位协调的国际私法需要各主权者着眼国际社会主权者之间的平位和相互妥协与谋求一致地解决民商法律冲突,冲突规范结构的改造、冲突规范的统一化、统一实体法的进一步发展、国际惯例和现代商人法的地位日益突出及各主权者愈来愈关注国际社会公共秩序,推动了国际私法的性质由国内法向国际化的方向发展。
  第五,国际私法强调平位协调,势必推动各国民商法律的趋同化。法律的趋同化,是指不同国家的法律,随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸引,相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致的现象,其表现是在国内法律的创制和运用过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例,并积极参与法律统一的活动等等(35)。国际私法强调平位协调,涵纳了各主权者对统一实体法、国际惯例和现代商人法的重视,也意味者各主权者更加平等地关注和学习外国民商法律制度,这显然会促进各国民商法律的趋同化。
  第六,国际私法追求平位协调,将大大强化各主权者及各国人民的国际本位观念。平位协调是以消除和减少主权优位及主权对抗为基础的,体现平位协调精神的冲突规范的统一化及统一实体法都是各主权者共同协商和加强共同利益目标的重要纽带,也是相互协作的重要契机,有助于国际共同体观念的强化。而国际社会公共秩序的愈来愈受重视,则更加推动了主权者放弃主权本位,树立国际本位意识。


注:
(1)即"诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法:异类相犯者,以法律论。"
[2]参见沃尔夫《国际私法》(中译本)李浩培等译,法律出版社,1988年版.第43页。
[3]人们曾经指出:这一学说是"国际的",因为它试图完满地回答为什么要适用外国法的问题;同时,这一学说也是"普遍主义的",因为它试图提供一些普遍适用的冲突原则。
[4]胡伯三原则:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效;(2)凡属住在其境内的人,包括常住的和临时的,都可视为该主权者的臣民;(3)每一国家的法律已在其本国实施.根据礼让,主权者也可以让它在自己领域内保持效力,但得以这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益为条件。
[5]德国民法施行法在制定过程中,完全拒绝按萨维尼的理论,而将诺多指定适用德国法的单边冲突规范列入该法。
[6]参见巴尔《国际私法》(1882年)、《国际私法的理论与实践》(1889年)。
[7]参见毕耶《国际私法原理》(1903年)。
[8]参见杰特《国际私法的方法》(1896年)。
[9]参见沃尔夫《国际私法》(中译本),李浩培等译,法律出版社,1988年版,第63-64页。
[10]同注[9]。
[11]参见卡尔•多伊奇《国际关系分析》(中译本),周启朋等译.世界知识出版社,1992年,第276页。
[12]参见布伦纳《正义》(1943年),转引自吕世伦主编《西方法律思潮源流论》,1993年版。第210页。
[13][14]参见吕世伦主编《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社,1993年版,第210页、第212页。
[15]波斯纳《法律经济分析》(英文版),1977年,第517页。
[16]克雷波《比较法、法律改革与法律编纂》(中译文),载沈宗灵主编《比较法学的新动向--国际比较法学会议论文集》,1993年版,第1O2页。
[17]参见Niklas Lumann,A Sooiology Theory of Law,1985, P.257.[18]参见李双元《冲突法的立法新发展》,载韩德培主编《中国冲突法研究》。
[19]参见肖水平博士论文:《中国冲突法立法研究》。
[20]参见韩德培《国际私法晚近发展趋势》,载《中国冲突法研究》,武汉大学出版社,1993年版,第28页。
[21]参见李双元主编《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1993年版,第171~177页。
[22]参见李双元主编《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1993年版,第181~191页。
[23][24]参见海因•科茨《比较法在欧洲普通法发展中的作用》(中译文)。载沈宗灵主编《比较法学的新动向--国际比较法学会议论文集》,1993年版,第62-83页。
[25]参见李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》,武汉大学出版社,1094年版,第193~197页。
[26)参见李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》,武汉大学出版社,1994年版,第219页。
[27]参见李双元《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社,1987年版,第211页。
[28]参见黄进《国际私法上的公共秩序》,载《武汉大学学报(社科版)》,1991年第6期,第95页。
[29]参见Julia D.N.Lew, Applicable Law in InternationaI CommcrciaI Arbitration,New York,1978,p.p553~555.
[30]转引自孙笑侠《论市场?in InternationaI CommcrciaI Arbitration,New York,1978,p.p553~555.
[30]转引自孙笑侠《论市场经济社会法的民族化与国际化》,载《杭州大学学报(社科版)》,1983年第4期,第79—84页。
[31]孟德斯鸿《论法的精神》(下册).商务印书馆,1987年版,第24页。
[32]参见李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》,武汉大学出版仕,1984年版,第21页。
[33]参见李双元《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社,1987年版,第23—24页。
34]参见李双元主编《国际私法》,北京大学出版社,1991年版,第15页。
[35]参见李双元主编《市场经济与当代国际私法趋向化问题研究》,武汉大学出版社,1994年版、第3页。



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