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涉外仲裁的修改与完善

作者:宋连斌
 

    中国仲裁法虽然采用了双轨制,但有关国际仲裁的规定太过简单,且视角单一。首先,仲裁法第七章的标题应改为 “国际仲裁的特别规定”。通常认为,广义的“国际”一词涵盖“涉外”,但“涉外”一词无论如何不等于“国际”,喜用“涉外”似乎也是改革开放以来立法领域的中国特色。而其他国家的仲裁法在规定国际仲裁事项时,鲜有使用“涉外仲裁”这一术语。仲裁法仅提及“涉外”仲裁,使得中国的仲裁制度似乎国别性太强,不利于中国国际商事仲裁制度的国际化。其次,关于国际事项的仲裁裁决的执行或撤销的审查条件,应增加公共秩序保留条款。也就是说,仲裁法在此点上应全面准用1991年民事诉讼法第二百六十一条的规定,而不仅仅是准用该条的第一款。在国际私法上,弱化公共秩序条款的作用是近年来较明显的势头,但这并不等于应该完全放弃公共秩序这道安全阀,1994年仲裁法第七十、七十一条在此点上存在漏洞。
    此外,关于国际仲裁,未来的仲裁法还应增加如下规定:

    1.关于仲裁协议准据法。仲裁协议也是一种合同,无须特别规定而准用一般合同的法律适用原则是可行的,事实上,确有很多国家的仲裁立法像中国1994年仲裁法一样,没有单独规定仲裁协议的准据法。但鉴于中国基层法院处理国际事务的能力及该部仲裁法生效后的实践,没有明确规定仲裁协议的准据法常常导致一些法院无所适从或以此为竞争管辖权的借口。近年来,中国最高法院以仲裁地法为仲裁协议准据法, 这比起只适用法院地法来说,无疑是个进步,但还是不够的。将来的仲裁法应该规定当事人选择的法律或无此选择时仲裁地法为仲裁协议的准据法,此外还应像瑞士一样,采用“尽量使其有效原则”, 即为仲裁协议规定多重可供适用的准据法,尽可能使当事人的仲裁意愿得以实现。中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》也采纳了这一做法。

    2.当事人选择仲裁程序规则及确定仲裁程序准据法的自由。在国际仲裁中,各国实践几乎都允许当事人在不背离其不能排除的强行法的情况下,自由选择仲裁程序及确定仲裁程序法。中国国际经济贸易仲裁委员会自1998年以来,也在一定程度上允许当事人选择适用仲裁规则。 仲裁的契约性使其与诉讼不同,当事人不仅在实体问题上享有充分的意思自治,在程序问题上亦有充分的自主权。这种双重当事人意思自治是现代国际商事仲裁的重要特色,也是自由经济的必然结果。为使中国内地成为有竞争力的国际仲裁中心,未来的仲裁法有必要赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。

    3.一项裁决成为中国裁决的标准。从中国司法实践看,似乎仲裁机构成为了判断仲裁裁决国籍的标准,如承认和执行仲裁裁决所依据的民事诉讼法第二百六十条即如此。1994年仲裁法没有规定裁决的国籍问题。但实际上,中国法院承认并执行了在中国之外作出的临时裁决, 这似乎表明,仲裁地也是中国判断仲裁裁决国籍的标准。对此,1999年6月通过的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》也提供了一个旁证,该安排适用于“在香港特别行政区或内地作出的仲裁裁决”。毋庸置疑,明确仲裁裁决的国籍标准,有助于中国仲裁机构以境外作为其仲裁地,也有利于境外仲裁组织以中国内地为仲裁地。而法院承认和执行外国仲裁裁决更是首先需要确定,待审查的裁决是否非本国裁决。未来的仲裁法不能忽视这一问题,建议参照《纽约公约》,以仲裁地主要标准、仲裁程序准据法为补充标准来确定仲裁裁决的国籍。

    4.有限度地承认临时仲裁,明确规定友好仲裁。关于中国需否确立临时仲裁,理论界和实务界至今仍见仁见智。临时仲裁颇似量体裁衣,但要求当事人懂得善意行使自主权,要求仲裁员具有较丰富的进行仲裁的经验,要求法院对仲裁程序给予及时的支持和监督。鉴于中国仲裁人才资源的有限性及法院与仲裁的关系,全面确立临时仲裁制度,确实具有一定风险。但在国际仲裁领域,确立临时仲裁以增强中国仲裁制度的吸引力,则是可行的。

    中国的国内仲裁制度尚在转型期间,但国际仲裁制度几乎同步于其他国家,积累了丰富的经验,享有一定的声誉。而且,国际仲裁人才资源是各国可共享的,中国法院在处理与国际仲裁关系方面也更加重视和相对正视。因此,我们认为,对于自主性较强的临时仲裁,可先考虑纳入中国的国际仲裁制度,让国际案件的当事人有更多的争议解决方法可以选择,有助于中国内地吸引外商、外资。如果说未来的仲裁法应否规定临时仲裁还有可争论之处,对友好仲裁完全不作规定则没有道理。事实上,国际仲裁界鲜有不承认友好仲裁的,个别国家或机构甚至规定,只要当事人未明确授权仲裁员根据法律作出裁决,仲裁庭即可充任友好仲裁人。当事人能提交仲裁的事项,就是其有处分权的事项,基于处分权,他们当然也可就此等事项授权仲裁员在不违背公共政策的情况下,按仲裁员正常理解的公允及善良原则予以裁断。在国际仲裁中,法律否认友好仲裁似无多少理由。承认友好仲裁,就是赋予民商事件的当事人有多一种选择争议解决方法的自由,有利于营造良好的经济环境。当然,所谓仲裁员的公允及善良观念,毕竟太过模糊和主观,为防止武断及破坏一国法律制度的统一,绝大多数国家或机构均要求非经当事人明文授权,仲裁员不得作为友好仲裁人仲裁纠纷。中国法律如规定友好仲裁,也应该加上这样的限制。

(本文转载自人民法院报)

宋连斌 , 武汉大学法学院副教授


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