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浅析国际私法中的法律规避问题

作者:喻春勇
 

  「摘   要」在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题,完善相关立法,促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释,同时也提出自己的主张。

  「关键词」国际私法,法律规避,法律规避的性质,法律规避的效力

  法律规避( evasion of law),又称法律欺诈(fraud a la loi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。

  导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要可以概括为以下两个方面:其一是行为人主观方面,即行为人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观因素;其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先,各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,既影响了有关国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。

  一、构成与对象

  基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③

  从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,笔者认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

  但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

  法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解,决定着国内立法与司法实践,对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题,才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是,各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

  有些国家主张规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)强行法。例如,《南斯拉夫法律冲突法》第 5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”其理由是:基于“平等者之间无管辖权”(Par inpauem nonhabet jurisdiction)的原则,内国对外国法的内容和性质无权评断,对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法,也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为。规避外国法的同时,也可能规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范,该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如,《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效,虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外,各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议,即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为,法律规避行为只是规避实体法,因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义,而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法,甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为,法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张,如匈牙利国际私法。

  二、性质与效力

  在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题,还是公共秩序保留问题的一部分,在理论界存在着两种不同的观点,莫衷一是。以梅尔希奥( Melchior)、巴丹、马卡洛夫(Makarov)、贝特拉姆(Bertran)为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用,应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样,也是为了维护内国法的权威和强制性,所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出,法律规避是公共秩序的特殊情形,其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦ 以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容,而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。

  我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题,而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别:( 1)法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的,而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致,与当事人毫无关系。(2)两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为,且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为,只要法院不滥用都是正当的合法的。(3)两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定,不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用,当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由,笔者认为,法律规避是一个独立的问题,而不应附属于公共秩序问题。

  关于法律规避的效力,从历史上看,早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔( W?echter)、法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规则承认可以适用外国法,也就可以适用外国法。那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家,设立一个连结点,使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围,因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为,既然冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由,在英美法系国家,法院一般不承认法律规避。不过事实上,英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避,它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用,从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为,法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”(fraus omnia corrumpit),在发生法律规避的情况下,就应排除当事人希望适用的法律,而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定:“成员国的法律,不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时,作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展,而承认法律规避的效力,会造成法律关系的不稳定,影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效,规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现,例如1922年法国法院审理的佛莱(Ferrai)案就是采取这种观点 .

  事实上,在现实生活中法律规避行为经常发生,是一个普遍的法律现象。值得注意的是,法院审理这类案件时,认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少,只要当事人不规避法院地法,法院就不对规避外国法的行为进行裁判,并且,对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为,形成这种状况的原因有:( 1)当事人规避外国法,对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性,相反,却有可能扩大法院地法的适用,这与立法者意愿一致的;(2)对规避外国法行为的认定极为困难,不仅直接增加法院工作量,而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意,此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题,法院难以也不愿承担如此重任。(3)一些国家的立法对法律规避根本不加限制,例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性,其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

  三、立法与实践

  我国目前尚无有关法律规避的立法规定,但最高人民法院 1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出,当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效,规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白,完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张:

  第一种是规避外国法无效说,该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论是内国法还是外国法,只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避,并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难,首先,它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查,以确定其是否存在规避外国法的行为。然而,法官难以完成如此繁重的审查重任,除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨,这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性,而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制,以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰,使得这种审查的公正性和准确性令人置疑;其次,法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益,对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说,他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果,那么是不公平的,而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感,不利于国际民商事交往的正常发展。

  第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定,如禁止近亲结婚、性病患者结婚等,则这种行为无效;若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定,如种族歧视,则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张,并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊,但于现实中难于付诸实施。首先,不论是依据古老的 “平等者间无管辖权”原则,还是依据现代国际法的国家主权原则,一国无权以本国法去评判外国法。其次,一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判,以辨别其正当、合理与否,这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则,而且由于各国国情不同,会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定,也可能一些国家有明文规定,而另一些国家完全没有作规定。

  第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的,若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约,则为有效。笔者认为,规避外国法有效不仅在理论上行的通,而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查,从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性,也于我国法官目前的自身素质相符,有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理,法院可以借助公共秩序保留而排除适用。

  因此,笔者主张,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论其是内国法还是外国法,都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为,原则上不作审查,视为有效。但下列情况例外:( 1)我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约,或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查;(2)若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触,则可借助公共秩序保留加以排除适用。

  「参考文献」

[①]韩德培主编,《国际私法(修订本)》,武汉大学出版社1989年版,第85-87页;

[②]黄进,《国际私法的法律规避》,载《百科知识》1995年第10期;

[③]余先予主编,《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社1995年版,第95-96页;

[④][⑥]黄进,郭华成,《澳门国际私法中的法律欺诈》,载《法学研究》1997年第2期第128-129页;

[⑤]李双元主编,《国际私法》,北京大学出版社1991年版,第157页;

[⑦]肖永平,《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年,第115页。



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