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论国际商事仲裁中实质事项的法律适用及其新发展

作者:黄亚英
 
     法律的选择适用是涉外民事诉讼和国际商事仲裁中都将面临的重要问题。然而,国际商事仲裁中的法律选择和适用较涉外民事诉讼更为复杂和多样。在此有必要首先区分仲裁中几种主要不同的法律冲突和法律适用问题: (1 )适用于当事人争议中的实质性事项(The merits of the parties dispute)的法律。(注:此种法律被称为仲裁中的实体法,即substantive law或lex causae。) (2)适用于仲裁协议(含仲裁条款,下同)的有效性、 合法性及其解释的法律。 (3)适用于仲裁活动和行为本身的法律, 即制约和规范仲裁程序的法律。(注:此种法律被称为仲裁中的程序法,即curial law 或lex arbitri。) 近期一项英国上诉法院的判决概括指出了国际仲裁中不同的法律选择和适用问题:所有提交仲裁并含有涉外因素的合同都可能涉及三种法律制度:(1)适用于有关主合同或实体问题的法律;(2)适用于有关仲裁协议及其执行的法律;(3 )适用于有关仲裁活动和行为本身的法律。在大多数案件中,上述三种法律可能是同一国家的法律,但(1 )和(2)、(3)两种法律经常选用着不同国家的法律。在少数情况下,(2)和(3)两种法律也可能分属不同国家(注:Dicey & Morris The Conflict of laws (12th ed. 1993) p573~86)。本文将对如何确定适用于争议实质性事项的法律,即仲裁中的实体法的选择和适用问题加以论述。尽管国际商事仲裁中的合同内容较为详细,但对当事人在合同中未约定的事项或涉及已约定的内容是否有效时,仲裁员就将面临着依据法律决定这些问题。究竟适用何种实体法解决这些实质事项争议呢?对此有人指出, 解决这一问题相当于引发和导致了"仲裁中的仲裁"(arbitration within the arbitration )或称"小仲裁"( mini-arbitration)(注:Klaus Peter Berger, International Economic Arbitration, p490, 1993)。
     一、当事人选择的法律 仲裁庭在有关实体法的适用方面必须首先考虑和尊重当事人的选择。这一当事人意思自治原则现已成为几乎所有国内或国际性仲裁立法中的普遍性原则。(注:Julian DM Law, Determination of applicable Substantive Law, 25 International Business Lawyer, 157( 1997 ))例如,《联合国国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)第28条(1 )款对此明确规定:"仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体事项的法律规则作出决定。"国际上最有影响的国际商会仲裁规则也规定:"当事人可自由确定仲裁员适用于争议实质性事项的法律。"1961年《欧洲国际商事仲裁公约》(下称《欧洲公约》)第7条(1)款规定:"当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律。" 从实践来看,大部分的国际经济贸易合同事先包含有法律选择条款。例如,在1987年提交国际商会仲裁院的案件中有75%的合同包含有法律选择条款。(注:Klaus Peter Berger, International Economic Arbitration, p490, 1993)在已公布的仲裁案例中很少发现仲裁员会无视当事人意思自治原则去确定应适用的法律。相反,只要存在对法律的明确选择,即使所选的实体法明显只对其中一方有利,仲裁员也会加以适用。例如,在一件有关美国供货商与印度买方的仲裁案中,双方之间的销售合同规定了适用纽约法律支配彼此的权利和义务。事后买方辩称应改用印度法律作为上述合同准据法,其理由是印度法律与本案合同及其履行具有"最为密切和真正的联系。
     "对此,仲裁庭指出:"在缺乏当事人明确选择或协议的情况下,我们可能会支持买方的主张和理由;然而,由于合同已明确地包含有法律适用条款,因此,这种选择是有效的并且超过任何其它关于法律适用的理由。"(注:ICC Interim Award of November 1984,case No 4376 Published in Collection of ICC Arbitral Awards 1986~1990)在1990年国际商会仲裁的第6379号案中,双方当事人分别属于意大利和比利时两个不同国家。当事人在该案合同中选择了适用意大利的法律。然而在仲裁审理中比利时一方当事人争辩指出:由于在合同谈判时意大利一方处于商业上的优势地位,因此合同中的法律选择条款是被迫接受的,仲裁庭不应适用意大利法律。结果仲裁庭还是维持了合同中的事先约定,适用了意大利的法律。(注:International Council for Commercial Arbitration (ICCA), Yearbook of Commercial Arbitration(1992) at P215) 另外,在各国国内的国际私法制度中允许当事人选择合同争议的准据法,对其它事项,如侵权损害赔偿则由冲突规范直接规定了确定准据法的标准和条件。但是意大利1994年制定的第25号法令大大修改了民诉法典中关于仲裁方面的规定,并在意大利民诉法典中增加了一章题为"国际仲裁"的新内容(从832条至838条)。意大利的新规定允许仲裁当事人选择包括侵权事项在内的非合同事项的准据法。(注:Gian Battista origoni della croce, Choice of Substantive Law: the 1994 Italian Reform, 25 International Business Lawyer, 961(1997)) 需要进一步指出的是,国际商事仲裁中当事人选择的法律在适用时,原则上应排除反致,即在适用当事人选择的某一国家的法律时不应包括该国法律中的冲突规范或国际私法规范。对此,《示范法》第28条(1 )款规定;"除非另有说明,否则选择适用某一国的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是指该国的法律冲突规则。(注:程德钧:《涉外仲裁与法律》(第一辑),第460页。 )德国仲裁委员会仲裁规则第21.1条也规定:"仲裁庭应依照当事人选择的法律裁决。当事人选择某一国家法律时,除非另有说明,应指直接选择该国实体法而不包括其冲突规范。"(注: Klaus Peter Berger, International Economic Arbitration, 1993,第816~817页。 )最新颁布的《英国1996年仲裁法》第46条(2)款也对排除反致作了明确规定。 (注:中国海商法协会,《中国海商法年刊》(1996)第427页。)
     二、缺乏当事人选择时的法律适用 在仲裁当事人未选择应适用的法律时,仲裁员或仲裁庭如何确定案件应适用的实体法呢?对此在理论和实践中有许多不同主张和作法。这些不同主张和作法概括起来可分为两类。第一类主张和作法是由仲裁员先选择冲突规范,然后再根据冲突规范确定实体法。这种方法可称为"两步走"的办法。与此不同的另一类作法则是由仲裁员直接确定实体法而不再依据冲突规范。这就是所谓"一步到位"的办法。"两步走"的方法是较为传统的作法。这种作法实际上导致了双重的法律冲突和法律选择,即第一步是选择出某一国家的冲突规范,第二步再依照冲突规范去确定实体法。(注:第一步也被称为解决仲裁法律适用中的"冲突规范的冲突"(au dcuxieme degre), 第二步则被称为解决"实体法冲突"(au premier degre)这一点与法院选择准据法的作法有所不同。因为法官只涉及和考虑解决实体法的冲突,而在冲突规范方面他只能适用法院地国的冲突规范,不存在去选择适用其它国家冲突规范的问题。 在"两步走"的作法中,就选择和依据何种冲突规范的问题又存在着很多不同的主张和实践,其中主要包括:(1 )适用仲裁地的冲突规范;(2)适用仲裁员本国的冲突规范;(3)适用与争议有最密切联系国家的冲突规范;(4 )适用裁决可能在其境内执行的国家的冲突规范;(5 )综合适用与当事人争议有关的各国的冲突规范;(6 )适用各国立法中普遍认可的国际性冲突规范或国际条约中所包含的国际性冲突规范;(注:有关(1)~(6)的详细分析可参见:Vitek Danilowicz, Choice of Law in International Arbitration,9 Hastings Int’l and Comparative Law Review p258~267(1986);Gary B Born, Int’l Commercial Arbitration in the United States, p103~106(1994))(7 )适用假设没有仲裁条款情况下对争议拥有管辖权国家的冲突规范。这种理论是基于仲裁条款仅排除了国家法院对案件的管辖权,而有关法律适用方面仍应参照由法院管辖时准据法的确定方法办理。反对这种观点的人认为,这种观点意味着仲裁员在决定选用何种冲突规范之前,首先还得确定假设没有仲裁条款时何国法院对该案拥有管辖权。而管辖权的确定又将引起一系列新的法律冲突。故这种理论目前不再被采用。(8)适用仲裁员认为适当的冲突规范。 这是有关仲裁实体法适用方面一种新的理论和实践。这种作法打破了传统上固定适用某种冲突规范的僵化格局,使仲裁庭(员)可根据案件实际情况更加灵活地选择冲突规范,从而也使最终实体法的确定更加公平合理。《示范法》第28条(2)款的规定便是采用这一作法的典型例证。该条款指出, 如果当事各方没有选择实体法律的任何约定时,"仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。"此外,《欧洲公约》第7条(1)款(注:卢峻,《国际私法公约集》p710,1986。)、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条(1)款、(注:程德钧:《涉外仲裁与法律》 (第一辑),第479页。)和《英国1996年仲裁法》第46条(3)款(注:中国海商法协会,《中国海商法年刊》(1996)第427页。 )也采用了与《示范法》相同的规定。
     鉴于"两步走"带来了实体法和冲突规范的双重法律冲突和选择问题,使得仲裁中实体法律的选择比法院诉讼中准据法的确定更加复杂和难以预见。因此,从仲裁立法和实践发展趋势来看是进一步扩大仲裁庭的权力,简化选择适用实体法的过程,允许仲裁庭直接选择适用它认为合适的或与仲裁争议事项有密切联系的实体法律规则,从而变"两步走"为"一步到位"。目前,英国、法国、德国、意大利、瑞士、荷兰等国法律已放弃了先援引冲突规范再选择实体法的作法,改由仲裁庭(员)直接选定实体法。例如,法国民诉法典第1496条规定:仲裁员应依据当事人选择的规则解决争议;当事人没有选择时,则依据仲裁员认为适当的规则裁决。(注: Alan Redfem & Martin Hunter, Law and Practice of Int.l Commercial Arbiltration,p126~127(2th ed.1991 ))瑞士联邦国际私法第187条(1)款规定:"仲裁庭应根据当事人选择的法律规则裁决案件。没有选择时,则依照与案件有最密切联系的法律规则裁决案件。"(注:Alan Redfem & Martin Hunter, Law and Practice of Int.l Commercial Arbiltration, p787( 2th ed.1991))《英国1996年仲裁法》第46条(3 )款、(注:中国海商法协会, 《中国海商法年刊》(1996)第427页。)《德国民事诉讼法典》第1051节、 (注:《仲裁与法律通讯》,1998年8月第4期,第60 页。)《意大利民诉法典》第834条、(注: Gian Batt ista origoni della croce, Choice of Substantive Law: the 1994 Italian Reform, 25 International Business Lawyer,961(1997),p162。 )《荷兰民诉法典》第1054条(2 ) 款(注:Alan Redfem & Martin Hunter, Law and Practice of Int.l Commercial Arbiltration,p126 ~ 127 (2th ed.1991))也都采用了"一步到位"的新规定。 在国际仲裁的理论上,"一步到位"的主张也已成为占主导地位的观点。(注:Wlofgang Kühn, Choice of Substantive Law in the Practice of Int.l Arbitration, 25 Int’l Business Lawyer 151(1997) )赞同这种作法的英国著名国际仲裁法专家曾指出:"如果仲裁员或仲裁庭能够被委派裁决争议,则可同时认为他们也被授权去确定作出裁决应依据的法律。
     如果当事人不希望仲裁庭(员)有此项自由权,则制约的方法仍在他们自己手中即事先或事后必须作出对法律的一致选择。"(注: Alan Redfem & Martin Hunter, Law and Practice of Int.l Commercial Arbiltration, p126~127(2nd ed.1991))


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