——《国际海事海商法》第一章

第一节　在世界发展中的海上运输

　　一、文明的发展
　　自人类文明的黎明始，海运在人类寻求生存，追求财富、权力、知识及控制环境等方面扮演着至关重要的角色。能够对抗“海上危险”的船舶建造使得人类能进一步冒险，自陆地向海洋寻找鱼类和其他海产食物。自古代始，通过海产食物和思想观念的交流，海洋运输促进了贸易和旅行，繁荣和丰富了人类文化。航运业亦是建立王国必不可少的，因为所有“伟大的国家”，自菲尼基人和罗马至今日，均拓展其对海外人民和领土的统治。
　　贯穿整个历史，海军和商船队决定了在战争中的胜负。工业革命、民族主义、帝国主义和殖民主义均很大程度上取决于船舶和航运业。技术的发展亦刺激了自帆船向19世纪蒸汽动力船舶及近来向内燃机和核动力舰队的转变。
　　二、法律的发展
　　海上运输亦促进了公法和私法的一个重要组成部门法的发展。就私法而言，共同海损、救助、船货冒险抵押借贷（Bottomry Bond or Bottomry Bill or Tespondentia Bond指船长将船舶、货物作抵押筹措必要的资金以便完成预定的航程。如今此种冒险抵押借贷已不复存在，因为通过航空、电报、电传可以轻易地安排借款。译者注）租船和海上保险均属于有关鼓励海上商业而发展起来的最古老的原则，在罗马法系和共同法系催生了大量相同的原则，冲突法在很大程度上起源于国际海上贸易，中世纪时的欧洲此种贸易又催生了跨国商法（lex mercatoria）包括跨国海商法（lex maritima）。
　　国际公法亦源于沿海国家和迅速成长的帝国的海上活动。20世纪初叶有关航运业各领域的国际公约，通过近年来国家间在防治海洋污染及管理开发海底及其丰富的资源方面加强国际合作得以遵循。
　　因此，海上运输继续成为研究比较法的一个丰富、迷人、重要的领域。

第二节　海商和海事法的发展

　　一、东方法律的影响
　　虽然有时人们推论海商法纯属欧洲和基督文明的产物，有越来越多的证据表明东方对海商法的发展亦有非常重要的贡献：航行自由和商业自由的相互关联的概念。在古代世界，波斯、Rhodians，希腊和罗马，涉及与阿拉伯和印度大量的海上贸易。印度和Ceylon则派商船至东印度和中国。早在公元前8世纪，中国自身已发展起一种相当复杂的港口体系，甚至港口海关服务，同时在7世纪时便已允许外国商人在广东和其他中国港口设立他们自已的机构。SriVijaya王朝在大约七百年期间制止海盗并鼓励通过马六甲海峡进行海上交易。正如一位该领域的权威学者所指出：
　　“无论是亚洲人或是罗马人对海洋均未主张过管辖权或主张。其实，航行自由和没有任何限制的海上贸易及商业被接受为调整国家间行为的全球法律的一部分。除了镇压海盗之外，没有人曾对海洋的任何部分主张过管辖权或主权。各国确实曾试图通过法律管理和控制其公民所有的船舶航行及其海上贸易，对其商业及人事，商人和海员之间的关系-他们对其海岸和港口亦行使某种警察权。但无人曾禁止海上航行或与其他人民贸易。”
　　亚洲的这种海洋自由及无限制的和平的海上贸易的传统，与中世纪及随后的欧洲君主主张对其海岸毗邻海域排他的管辖权有天壤之别。此种主张源于Baltic和地中海国家坚持其警察权，这种警察权在西罗马帝国灭亡后为镇压在这些水域猖厥的海盗成为必要。格老秀斯（Grotius）于1604-1605年冬天撰写其《海洋自由论》时知晓亚洲的不同经验，这种知识很可能影响了该至关重要的理论（指《海洋自由论》）的发展，进而影响了西方国家海洋法的形式。
　　二、西方法律体制的基础
　　两种伟大的法哲学和法律学（Jurisprudence）共同法系和罗马法系，决定了西方世界的法律体系并对世界上其他地区的法律体系产生了重要影响。
　　虽然一个完整的法律体系本身，海商法建立在共同法和罗马法原现之上。在过去的八百余年期间，共同法和罗马法共同促进了海商法的发展；尽管如此，每个法系不时地争辩司法审判权，甚至对海商法的含义和实质部分亦争论不休。共同法和罗马法构成了某种历史的和当代的汇合，因此，海商法是对这两个法系进行比较研究的极佳主题。
　　1、共同法
　　共同法是源于英国产扩展其判例至绝大多数英语国家和许多非英语国家的法律体系。共同法的渊源来自中世纪英国的习惯和惯例（先是口头后成为书面），这些习惯和惯例调整人民之间，有时是人民与政府及其当局之间的关系。
　　今日的共同法是由法院就有关那些习惯和惯例的书面判例收集整理组成，包括对现代相关法规的含义及解释的判例。质言之，共同法的任何教材或研究并不仅仅关注侵权、合同、代理和委托的古老概念，而是包括共同法体系中所有的权利和义务，及那些由法规阐明的权利和责任。对共同法所作的任何分析，理解成文法对共同法的影响至关重要，更重要的是，将成文法吸收进今日所谓的共同法。其他突出的例子乃是：众多法规对侵权损害赔偿作了划分，在这方面海商法早已并入其自己的法律。
　　2、罗马法
　　罗马法系最早源于罗马法，但在早期文明中以方法论的面目出现，据此方法论从收集的法典或一般的陈述中的惯例和习惯，抽取出清楚简明的法律原则，（例如，苏格兰和南非）组成的法律体系，其调整社会成员之间，有时调整其与政府及其当局之间的关系。
　　3、海商和海事法
　　海商和海事法是有关涉及按所有的各种不同的形式从事海上和水上运输的人们之间的权利和义务的私法体系。海商法或许诞生于某种口头的传统（）并依已失传的各种不同的书面形式持续（例如，the Rhodian法，，在Justinian‘s Digest中提及）并在Roles of Oleron及Consolato del mare中首次确立真正的法典。
　　海商法渊源于罗法法传统，但发展于罗马法和共同法法律学，两者均对其现代内容作出了贡献。过去的100年间海商法受到了成文法、国际公约及公法（国际/国内）的极大影响和改进，所有这些在不同程度上，构成了海商和海事法的组成部分。
　　三、海商和海事法的罗马法渊源
　　罗马法系对海商海事法的发展的主要贡献已通过收集、保存和发展古代海商惯例the lex maritime.罗马法系极重视法典化，据此将在某个法律体系内的清晰一般及杰出的法律原则合并及安排进某种系统的总体安排。罗马法对海商惯例即适用此种方式。在编纂法典的进程中，罗马法将某些法律特征注入惯例，同时亦补之以某种原则。由此形成的（法典）相当全面，成为过去从未存在过的海商法的书面渊源。航海国家的法官们为证实和增补当地的惯例，查阅这些法典（渊源）。他们的判决将依次被随后的法典反映出来，这些法典因某个城市或地区之需而被采纳。已记载海商法的首个渊源，罗马法系不仅促进了海商法向全世界各个角落传送，而且激励其发展和改进。
　　1、罗马法
　　最早的今日仍可查阅的罗马法系海商法典是由罗马人制定的，与其说是制定新法律，倒不如说是为保存既存的惯例。这在（至少部分）Justinian Digest摘要（公元534年）中有所反映。该摘要被认为并入了公元前约800年的Rhodian海商法典中的许多概念。另一部海商法典，通常称作“罗德海法”（Rhodian Sea-Law）大约在公元七或八世纪在拜占庭（Byzantium）发展而来。随后的法典基于其承继者，因此在九世纪the Basilica，摘要的拜占庭版本，在康斯坦丁堡（Constantinople）出版。
　　当罗马法倘不知晓其对海商法的原始贡献时，通过罗马法典保存的众多概念，影响了海商法的成长。通过冒险贷款（pecuria trajectitia.指在罗马法中，货款债务人将该款项用于海上，债权人依合同承担自船舶启航到其抵达目的港的风险。其利息称作“海上利息”，因为由债权人承担风险，因此其有权享有高于通常借贷的利率。译者注）债权人将款项借给债务人用于特定的航程。如果债务人的船舶在该航次中灭失，则无需偿付本金和利息。这种合同与船货抵押贷款（bottomry）的发展有关，并间接与船舶抵押（ship mortgage）的最终盛行有关。通过“对船舶所有人的诉讼”（Actio exercitoria）人们可以针对船长签订的合同而起诉船东。这与今日船东对于船长在船舶离开船籍港后为生活必需品而订立的合同责任并无两样。因为receptum nautarum，海上承运人默示承诺安全交付其照管的货物，除非货物的灭失是某些超出其控制范围的事件所致。承运人对于其照料下货物的责任，如今反映在《海牙规则》第2、3和4条，据此承运人必须适当照料承运的货物，并谨慎处理使之船舶适航（due diligence.谨慎处理另译克尽职责。直译似应为适当勤勉，该词在罗马法和共同法中极为相似，均分为三个层次，即ordinary，extraordinary，slight diligence.在海商法中，最恰当的译法似应为适当勤勉。译者注）依据capones stabularii法令，如果货物被其雇员灭失、偷窃或损坏，船长应负双重责任。如今承运人应对其雇员和代理人的过失行为负责，但不必承担额外的责任。此外，罗马法采纳了Rhodian海商法中的共同海损概念。亦可以在罗马法中找到有关扣船、利息、碰撞责任，海难抢劫的非法行为等相关规定。罗马人对这些概念编纂的法典，为随后的海商法奠定了基础。
　　2、中世纪法典
　　证据证实12世纪是海商法的另一个重要法典期。Roles of Oleron法是一部以规则和判例定义船长、船员、船东和商人之间权利和义务的法律。以各种不同的形式出现，该法对自大西洋海岸的西班牙至英国和斯堪的那维亚国家的西欧和北欧国家的海商法皆有影响。该法的影响可以从下列海商法典中略见一斑：Judgments of Damme（Flanders），the laws of West capelle（Zeeland）and The Laws of Wisby.罗德法对西欧和北欧的影响，在西地中海地区有C法与之敌。该C首次出现于14世纪，其最早的现存版本是1494年在巴塞罗纳（B）印刷的，是由一个“删改了其中大量错误内容的人”编撰的。在西地中海各港口审理案件的官员被称作执政官（Consuls）。他们判案的依据是根据当地的惯例规则。该Consolata法则是从这些判例中抽象出其规则制定而成。
　　还有不少其他法典在中世纪期间问世，为当地法官们提供海商法渊源的协助。许多意大利城邦国家均有海商法典。例如，Trani于1063年完成the Consuetudo maris的编撰，Pisa则于1160年颁布其Counstitutum usus. The Livre des Assises des Bourgeois形成于13世纪。在14世纪，Rouen颁布了其受罗德法影响的the Coutumier de la Vicomte de lEau，同时，根据Lubeck惯例编撰的法典出现于1299年，并在Baltic地区使用。
　　3、文艺复兴时期及近代法典
　　对于后期的法典，奥勒龙法（Roles of Oleron）的英文版本发表于1536年，同时在法国，The Guidon de la Mer出现于1556年至1584年期间，随后在1681年颁布了对后世有重大景响的Ordonnance de la Marine.该后一部雄心勃勃的法典编撰了法国各港口当地的法律，以及与法国船队有贸易关系的各港口之当地法律。The Ordonnance的区别在于它是由国家赞助编撰的整个国家的法律与习惯，反之，先前的法典是由城市国家、法人团体或对海上问题感兴趣的人编撰的，因而其涉及的范围小得多。The Ordonnance是对澄清海商法作为法国整体重要性的一种确认。最后，其他国家以法国为版样；因此，普鲁士于1727年颁布了其海商法典，同时，1781年两个西西里王国颁布了其Codice Ferdinado所有这些发展，使得大陆法系法典化的趋势成为可能，尤其是使得立法者能从先前的编撰者们几乎包罗万象的著作中吸取有益的启迪。
　　4、19世纪的法典
　　19世纪是民事法典编撰的黄金时代。始于拿破仑皇帝颁布的法国民法典（1804年）和法国商法典（1807年）。后者所含之海商法条款改进和发展了首次编撰于1681年和The Ordonnance de la Marine中的许多原则，这些规则直至1960年代实质上持续未变，1967年法国对其海商法进行了全面的修订。其他大陆法系国家，在欧洲，拉丁美洲和北美（北克和路易斯安娜）。直至1900年以前，唯法国马首是瞻，纷纷颁布各自的民法典和/或商法典，包括海商法的各条款。
　　四、大陆法系的海商法对共同法系国家的影响
　　1、奥勒龙法对英国的影响
　　在通常仅与共同法相关联的英国亦可发现大陆法的影响。与其相对应的北欧和西欧各国一样，早期的英国商人和法官参考奥勒龙法作为海商法问题的指南，因此在14世纪该法被并入英国的主要海港城市布里斯托尔（Bristol）和伦敦的市政规章（borough charters），对该法的司法适用在1350年的Pitk v. Venere一案的判决中作了说明：“根据奥勒龙法实施执行”。正如15世纪的一个例子，一艘船的船长因虐待一个海员而根据该法受审。商人们同样知晓该法。在Pitk v Venere案中，原被告双方均援引该法抗辩。另举一例，1538年一份有关The George轮的租船合同是“根据奥勒龙法”订立。
　　2、英国海事法院
　　大陆法系对英国海商法的发展的影响并不限于适用各法典。英国海事法院在爱德华三世期间（1327-1377年）处理海盗问题时首次形成，并迅速扩展其管辖权包括其他海上问题。海事律师和海事法官均为民法学者，接受大陆法传统的训练，在他们的论辩中使用海上惯例（lex maritima）商事惯例（lex mercatoria）和大陆法。这些法院亦遵循大陆法诉讼程序。
　　结果，在其发展的早期阶段，英国海商法反映了其大陆法的影响。那些按照大陆法原则草拟合同的外国商人们，欢迎这种法律的统一。正如一位商人在1473年所言，他们希望在适用被某些“法律商人”（law Merchant）称做自然法，全世界统一适用的法律的法院出庭。这意味指由大陆法编纂和补充的习惯。正如Leoline Jenkins子爵于1660年在上议院所言，对于具有海商或商业性质的合同适用普通法并不合适，当它并不管辖其创造时。
　　所有的外国商人均根据海商法或民法订立合同，因此，这些合同之间的区别，不应根据与之无关的法律裁判。在此种情况下无论是临时性的还是决定性的。
　　普通法院被决定限制其海事管辖权，在很大程度上他们的努力获得了成功。在1669年至1670年期间，海事法院的管辖权被限于下述领域：在公海上的侵权行为；在公海上订立的海商合同；为在外国管辖领域创设的船货抵押贷款提起的对物诉讼；强制执行其他海事法院作出的判决；为海员工资的诉讼。对于那些问题仍由海事法院管辖，随着时间的流逝，法官们开始更多地求助于他们先前的判例，而不再请教于大陆法的原则或惯例。具有英国法理的特定实体得以发展。这些因素减轻了大陆法对英国海商法的影响。
　　3、民法学者的持续影响
　　然而，不可否认，民法在英国海商法的初期阶段的作用。民法作为可获得的惟一全面的书面海商法渊源，为英国法官们提供了请教的权威法规。且若有需要时，海事法院的法官们用民法的原则和已确立的商业惯例可以增补该法典及普通法。很大程度上由于曼斯菲尔德勋爵影响（1756-1788年任英国王座法院院长），一个受罗马法训练的苏格兰法学家，同时具有对英国普通法和欧洲商业惯例，商法全面理解，将民法原则和商业惯例吸收进普通法。尽管如此，海商法作为商法的组成部分继续保留着其民法渊源的络印，并持续保留了其跨国的性质。例如，曼斯菲尔德勋爵在其著名的Luke v Lyde一案的判决中提及罗德法（Cicero，the Rhodian Law）奥勒龙法（the Roles of Oleren）海事法（the Consolato del Mare）威斯比法（the Laws of Wisby）Roccius de Navibus et Naulo，及海商法（the Ordonnance de la Marine）时指出：
　　“海商法并百某个特定国家的法律，而是各国之间共同的法律：Non erit alia
　　英国海商法中的民法性质可能已不再明显，然而其不容置疑。由于英国海商法对许多其他管辖法律有重大影响，诸如：美国、加拿大、澳大利亚，因此这些国家亦间接地起源于民法的渊源，加拿大最高法院最近确认了这种影响：
　　“毫无疑问英国海商法的发展，归源于罗马法传统甚巨，而加拿大海商法在很大程度上源于英国海商法。共同法在其早期阶段在处理商事和海商问题时几乎无法可依，因此，海事法院在裁判海事争议时适用大陆发展起来的各项原则。”
　　4、作为罗马法的美国海商法
　　有趣的是保存得最纯的罗马法海商法格式是美国海商法。对此有三种理由可供解释：第一，在英国共同法法院及其禁令能够严厉地限制海事法院的审判权及美国于1776年脱离英国之前，美国海事法院继承了英国海事法院的罗马法审判权（Jurisdiction）。结果在美国仍有Saisie Conservatoire（attachment）（presently supplement Rules B）一种在英国于1800年便不复存在的救济措施。因此，加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡和其他英联邦管辖领域，遵循英国的做法者均没有Attachment.其次，美国在1789年，在其第一届国会上批准通过了An Act to regulate Processes in the Courts of the United States.确认了海事法院的制定法的性质，与英国海事法院有所不同；许多美国海事法院称作：“Admiralty and Maritime Courts”。最后，美国拒绝批准许多国际公约。因此，有关船东责任限制，在其1851年船东责任限制法中，仍含有古老的委付民法原则。在分配船舶碰撞损害赔偿责任方面，美国直至1975年以前一直是按各承担50%分配责任，是年美国最高法院判定应按过失经例分配责任，因为美国未批准采纳1910年《碰撞公约》。美国对于货损并不存在按失失比例向碰撞船舶索赔的规定。基于相同的理由，美国未废除过失推定规则（the Pennsylvania），根据美国法律，船东对于强制引航员的过错不负责任。在此点上，美国比法国德国和其他大陆国家更具罗马法海商法特征。尤其值得一提的是，1991年在美国海商法的一个判决中还援引了奥勒龙法。
　　五、对海事海商法的特殊贡献
　　1、罗马法的贡献
　　如果海事海商法有其早期的罗马法渊源，罗马法和共同法均无疑对一般海商法有所贡献。例如，规定他方许可接受喜玛拉雅条款，在早期的罗马法海商法审判权的罗马法概念，与此同时，共同法中“第三方利益”远未能发展，且与喜玛拉雅条款进行了无效的争夺。因此，它仅是与Reid勋爵在Midland Silicones v.Scruttons Ltd案中的代理理论（agency theory）一道最终被英国和英联邦国家采纳。与此同时，罗马法系的法典一般总是认可侵权损害赔偿（damages in delict）包括利润损失，而共同法系则除非伴随人身伤亡或人身伤害（physical damage），对于侵权不支持经济损失（economic loss）。
　　2、共同法的贡献
　　另一方面，共同法创设了船舶抵押制度（ship mortgage）亦即对于可移动的（船舶）设定抵押（hypothec），而罗马法系则直到最近才接受作为动产的（船舶）可以设定完整的抵押。同样地，罗马法系直至海上留置与抵押权公约（第2条第4款）生效之前，法国直到1949年，对于碰撞损害赔偿，一直拒绝海上留置权（maritime lien）。罗马法学者认为特权（privilege）只能由合同赋予，而不能由侵权行为产生。因此罗马法学者（civilian jurisdictions）提议由国际公约，在大多数情况下，经由国家立法，以便将船舶抵押和碰撞留置权纳入他们的法律。共同法有对物诉讼（the writ in rum）或将船舶作为被告的诉讼，但被迫发展了1975年《马瑞瓦（Mareva）禁令》1998年重新命名为“Freezing Injunction”以便适应，至少部分，the Saisie Conservatoire（在大陆法系国家适用）所起的作用。
　　3、成文法公约和公法
　　海事海商法绝大多数是成文法。然而，对于反映社会的变迁，与主要科技进步保持同步前进，此种立法是必要的。例如，通过成文法对于环境污染损害已加强严格甚至绝对责任制。同时，立法已要求对新型船舶和飞机进行定义区分，诸如直升飞机和石油钻井平台，有些国家对海商问题的制定法草拟得相当好也非常复杂，以致被许多其他国家作为蓝本并可被恰当地称作：“国际成文法的内国制定法”（national statutes of International Statutes）。
　　国际海商法公约诸如1924年布鲁塞尔海上货物运输公约（《海牙规则》），1968/1979年《威斯比规则》，甚至1978年《汉堡规则》亦改变了海上货物运输法的传统概念。然而，若海商法是反映且能够为现代贸易实务中的托运人和承运人双方提供统一和公平是很有必要的。
　　公法海洋法和相似的公约偶尔处理公民之间的民事权利和国家与公民之间的公共权利，并对一般海商法有某种重要影响。例如，有关污染的公约改变了在海上溢油的情况下相关各当事方的义务；结果一般海商法侵权违法行为，海事留置权和损害赔偿均已相应改变。
　　4、国际安全管理标准（ISM）
　　安全经营船舶和污染预防的国际管理标准，通常称作国际安全管理标准或ISM标准，是一个公法影响私人当事方的权利和义务的典型例子，因为它设立了适用于经营管理所有的船舶和预防海洋污染的国际标准和程序。如今，该标准业已生效，其对船东和经营人设立的标准很可能会对法院和仲裁员适用现存的海商法原则（亦即，适航、谨慎处理、私谋）处理有关海上货运，船东责任限制和海上保险等争议中产生影响。
　　国际安全管理标准对公约和私法均有影响。
　　六、现代海商法典
　　虽然中国与其他古老的东方文明古国一样，几个世纪以来发展了一种复杂缜密的海商法典，值得注意的是，中华人民共和国，与日本、韩国和台湾一样，选择以源自西方的各项原则作为蓝本制定了其现代海商法。
　　四个北欧国家，丹麦、芬兰、挪威和瑞典，通过了一部共同海商法典，并已于1994年10月1日生效。它取代了1890年早期的北欧海商法典，构成一种试图在大陆法系和共同法系之间的妥协，采纳了该两个法系的各种条款。本书对1994年法典参照其瑞典版本即“瑞典海商法典”。

第三节　结论

　　正如海上交通的发展已成为人类进步的一项重要因素，海事海商法在实体法所有的各方面的发展极为重要。由于其国际性质和悠久的历史，海事海商法亦成为比较法和法学理论的最佳渊源。
　　海事海商法在公法和私法领域亦已成为一门社会的领导，在其悠久的历史过程中，创设了许多久经考验的概念，而不仅限于可追溯至罗德法中的共同海损原则或奥勒龙法中的船长的权利和责任。晚近时代的另一个例子是19世纪时设立的保护船员的P.相似地，该世纪未一些成文法实质上是早期对于托运人的国际消费者保护法，包括1893年的哈特法，，随后是1910年加拿大的《水上货物运输法》，然后是1924年《海牙规则》，1968/1979年《威斯比规则》，和1978年的《汉堡规则》。
　　今天，1982年《海洋法公约》已成为世界环境保护的领袖，尤其是有关专属经济区、大陆架和开发利用海底及海床资源的相关条款。此外，公约实质上将已发展数个世纪的国际海上公法的许多历史原则法典化，特别是公海航行自由原则，领海和国际海峡无害通过权及和平利用世界海洋的概念。有趣的是没有空间法或陆地法公约，1982年海洋法公约调整有关空间和陆地的飞越和其他问题。
　　公私海事海商法是我们现代国际社会充满活力的正在成长的组成部分。