【摘要】    中国清朝的统治者被迫接受了不平等条约和国际法观念。它使我们尝到了对己“不平等”的苦头，使我们贯于以“刑”为轴线的法体制、法观念开始了近代的转型。当然，清末的立法改制的原因是多方面的，但为争取废除不平等条约而有意识的向西法靠近，并与西方的国际法接轨，无疑是中国法近代转型的一个主要因素。

      近代中国强遇西方，这是中华民族走出中世纪的第一道门槛。“西方”这个曾被中国士子文人看低的“蛮夷之邦”不仅打乱了中国几千年依存的生活规程，而且用武力强加给这个国家一种新的世界和国家观念，使我们被迫接受一种新的世界秩序。正是不平等条约使我们尝到了对己“不平等”的苦头，我们才真正接受了近代的主权观念，并用辛酸与苦痛体味出“主权”这个东西的份量，使我们贯于以“刑”为轴线的法体制、法观念开始了近代的转型。当然，清末的立法改制的原因是多方面的，但为争取废除不平等条约而有意识的向西法靠近，并与西方的国际法接轨，无疑是中国法近代转型的一个主要因素。因是之故，阐述这段历史，对于认识我们今天所处的世界关系，探寻中国国际法的理念和整个法文化走向肯定是有些益助的。    中国传统的文化品格以及中国所处的世界秩序都无法从我们自己的传统里产生出近代国际法观念。正是清廷统治者的那种根深蒂固的文化大国观念，以及长期形成的中国世界秩序的思维定式，阻碍了中国近代国家概念的形式和国际法观念的诞生。中国世界秩序的基础是文化，而不是政治。由于参加的成员大部分是在不同程度上承继了中国文化，它们形成了一个与世界上其他文化地区不同的区域。在这个世界秩序中中国和其他国家的关系不是属于国际的性质，而是伦理的性质；没有主权和平等的概念，而是按照孔子的仁义和父子、夫妻和君臣之纲为依据的学说发展起来的。从本质上，中国世界秩序是中国文化的扩展”。[1]     就整体而言，中国世界秩序主要还是依据从儒家文化中发展出来的特定礼仪来维持的，由此也演生出一种不同于近代西方的朝贡制度。当西方携带着近代的主权观念与这个古老帝国打交道时，植根于朝贡制度和中国世界秩序的国家观念必然与西方发生严重的冲突和碰撞。同时，在西方武力面前，这种制度和秩序已经预示了它即将消亡，中国被迫接受西方式的国家观念和主权观念。中国是在坚守朝贡制度和“中国世界秩序”图式开始与西方打交道的。这种体现在官方意识形态规范理念中的“中国世界观”是中国在近代面对西方不能灵活应变的最大障碍。对于清统治者而言，错就错在它在变化了的时代还想迫使欧洲人遵从朝贡制度的规范，它没有想到他们来中国时有着自己的观念和期待，而这些观念和期待又建立于全然不同中国人的传统和价值之上，清统治者没能根据“变通事宜”的原则，而对西方作出适时的法律调整。恰是这一点成了中西刑事案件管辖的法律冲突的导因。  
 
 二    《南京条约》是西方列强逼清政府以签订双边条约的方式解决法律冲突和其他国际问题的开端。从《南京条约》的内容中也可以看出来，战争要解决的问题主要是法律冲突问题而不是鸦片问题。①尽管这个条约凝聚了中国人遭受不平等的屈辱，但所内含的一些原则和制度还须认真注意的。条约签定本身标志着中国开始接受以条约方式确认国际法准则和国家间权利义务关系这一近代国际法的基本原则。而条约的内容则从各个方面反映出清廷对国家关系、条约关系、领事关系、通商关系、以及外国人的地位等一系列国际法概念的被迫接受。在这以后，条约已成为中国对外经济，政治关系中的重要方式，其数量和所涉及的内容都在急剧扩展。据统计，清王朝统治期间，中国与外国签订的条约在《南京条约》前只有7个，其内容主要是确定边界的；而在《南京条约》之后的半个世纪中，政府间或民间的条约达533个，内容涉及经济、政治、外交各个领域，到1949年，条约数量增加到1182个②。    《南京条约》、《虎门条约》、《望厦条约》和《黄埔条约》等不平等条约无疑是西方列强通过战争强加给清廷的。然而，为什么同是东方的儒教国家，日本避免了与西方的战争而走上了近代之路，中国却被迫应战呢?除了西方列强的扩张本性之外，与中国传统的世界观不能说没有干系。战争的惨败，清廷虽然在观念上仍虚张声势地保持着天朝大国的颜面，但事实上却不得不接受与西方国家在形式上的国家平等地位。在上述条约中，缔约双方已同等地称为“大清”、“大英”、“大佛兰西”和“大合众国”；双方国家元首在条文中具有同等尊严的地位，均称为“大皇帝”或“大总统”，并都抬高两格行文，双方全权代表在签字时，各在使用本国文字的文本上列在前面。根据条约规定，各国住中国之总管大员，与清朝大臣无论京内、京外者，有文书来往，用照会字样；各国属员，用申陈字样；大臣批复用札行字样；两国属员往来，必当平行照会。根据《南京条约》第1条，《黄埔条约》第1、26条和《望厦条约》第19条的规定，外国和中国侨民各在对方国家享有身体和财产的充分安全，并且受到对方国家法律保护。条约还规定各国可以在通商五口派领、管事等官，住五处城邑，专理商贾事宜。但以后这种领事权利由于领事裁判权的确立而逐渐改变了性质。这些条款已摆在那里，清廷已经不可能再把西方当作“蛮夷小邦”来看待了，国家平等这一国家主权的重要观点已经事实上被清廷吞咽下去了。    然而，在西方列强强于清廷的国家形式上平等的同时，它也通过这些条约在中国攫取了不平等的最惠国待遇和领事裁判权，在《虎门条约》、《望厦条约》和《黄浦条约》中，都有中国今后如另有利益及于各国，缔约对方国应一体均沾的规定。这种最惠国待遇仅仅是中国给予缔约对方国的，因而是单方面的。关于领事裁判权，《望厦条约》作了这样的规定：“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件，……合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪。”《黄浦条约》也规定“佛兰西人在五口地方遇有大小等罪，均照佛兰西例办理。”“遇有佛兰西与外国人有争执事，中国官不必过问”。此外，这些条约还规定，在通商五口中的每一口岸均由缔约对方国派驻军舰一艘，以约束该国水手的行为，甚至规定这艘军舰开至中国任何口岸时应受到良好待遇。③     领事裁判权实质上就是在中国的有约国主要由领事官员所行使的特权。但以后又通过在中国设立特别法院使这一特权不断扩展。英国于1904年发布枢密院令规定在上海设立特别法院，并在中国其他地方设立省领事法院。美国依据1906年《关于成立美国法院和规定其管辖的法律》设立了对中国的美国法院。它有它自己的管辖权，而对它的判决和命令可以上诉到美国巡回上诉法院，直至美国最高法院。除此而外，领事裁判权还通过“混合法院”制度的创立而不断地吞食中国的主权。“混合法院”不是由不同国籍法官组成的法院，也并不是对于混合案件而涉及中国人和外国人的案件有专属管辖权的法院。按照条约，中国人为被告的案件由中国法院审理；中国法院对这种案件的管辖是完全的、专属的。然而1858年中英天津条约第16款规定：“两国交涉事件版此均须会同公平审判，以昭公允”。这项规定被1876年芝罘协定解释为可以观审；协定第2端(三)规定：“原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官员处观审。”后来，这项解释为1880年中美续约附款第4款所正式化。①这些规定成了所谓“混合法院”制度产生的基础。它相继出现在上海、厦门、汉口和天津的租界。最著名的是上海会审公廨。自从辛亥革命以后，上海领事团占有该法院，它不仅有对中国人为被告的案件的管辖权，也审理只涉及中国人的案件。    领事裁判权制度是西方列强伤害中国的最深的致命武器，它不仅严重地限制了中国的司法权力，而且也粗暴地侵犯了中国主权；这一制度既成了清统治者最为头痛的麻烦，也是整个中华民族最为耻辱的东西。因而，为了擦去这一耻辱的印记，为了多少争回国家的自尊心，清廷不得不对法律进行一些修补，由此也便有了从事实上被迫接受国际法规则到接受国际法观念的转变，有了传统法律的缓慢而痛苦的近代转型。