一、法律全球化是源自 “ 思维的惯性 ” 吗？

法律全球化这一概念在我国学界中的使用只是最近几年的事情。因此，当中国国际经济法学会在 2000年学术研讨会中将其作为议题之一的时候，有学者诧异：“法律也能全球化吗？”更有学者对法律全球化这一概念能否成立提出质疑，认为法律全球化只是经济全球化、金融全球化等概念出现之后的一种“思维惯性的产物”，是一个无法理解的概念。其实，法律全球化是法律这一社会现象的必然演变趋势，只是这种趋势在经济全球化过程加快的今天更为显现。法律全球化不是一种凭空设想，而是在不断演进的事实。相反，否认这种事实的存在倒是一种主观的意愿。

为了讨论问题的方便，首先需要对“法律全球化”这一概念作一界定。国内外学者对法律全球化的内涵曾作过不少的表述，但从目前所见到的资料分析，形形色色的“法律全球化”大致可归为两大学派，可称之为“非法化”学派和“法治化”学派。[①]“非法化”学派将法律全球化描述成一个法律逐渐脱离其本来属性的过程。依据这一学派学者的观点，全球化的市民社会将不断产生由跨国公司、工会、新闻媒介联合体等实体所创设的，介乎国内法与国际法之间的“无国家的全球法”，从而出现法律的非国家化(denationalization)。[②] “法治化”学派则将法律全球化看作是法律在全球范围内更有效地实现其调整社会关系的功能的过程。属于这一学派的学者，或者从法的表现形式的角度将法律全球化表述为“法律趋同化”，或者从法的作用的角度将法律全球化解释为法律解决全球性问题的作用的增强，或者从法律在国际社会中的地位的角度将法律全球化解释为法治进程的加快。显然，相比之下，“法治化”学派的观点是更接近世界范围内法律变革的现状及近期发展趋势的，我国学者关于法律全球化的观点也基本上属于这一学派。[③]

如果将法律全球化表述为国际社会的法治化尚属过于乐观的话，那么，我们至少可以从以下两个方面来对法律全球化加以描述，即全球范围内法律规范的趋同化和一体化。

所谓法律趋同化，是指调整相同类型社会关系的的法律制度和法律规范趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。世界范围内的法律趋同首先表现在民商法领域。经济全球化意味着不同国家间的商人的交易的增多。为了降低交易风险、保障预期利益，除了其他方面的努力之外，就需要为商人之间的跨国交易设立规则，特别是推动世界范围内商法规则的统一。在过去的几十年的时间里，国际商法的统一进程已取得快速发展。一方面，商人通过自己的机构创设或统一了大量的商法规则，例如，国际商会所编订的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》等已被公认为是最重要的商人自己的立法之一，在实践中发挥着十分重要的作用；另一方面，各国通过国内立法使商事法律规范趋向统一，例如，本来存在于社会主义国家与资本主义国家之间的民商法方面的重大差别，由于前苏联和东欧国家社会制度的改变和中国、越南等国从计划经济转向市场经济而迅速缩小。此外，商法的统一还在很大程度上借助于近几十年来大量的国际公约的制订。仅在国际货物买卖和国际货物运输方面，已制订的国际公约就有： 1964通过的《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1974年制订的《国际货物销售时效期限公约》、1980年制订的《联合国国际货物销售合同公约》、1978年制订的《联合国海上货物运输公约》和1980年制订的《联合国国际货物多式联运公约》等。当然，这些确立国际商事规则的国际公约的影响范围并不一致，有些公约至今尚未生效或仅在很小的范围内发生效力，但是，它们在国际商法统一进程中所起的作用则是不应忽视的。所谓法律一体化，是指全球范围内法律规范的相互联结。各国之间的法律规范是互不隶属的，国际法与国内法也被一些人看作是两个不同的法律体系。然而在现实生活中，我们已经清楚地看到这些法律规范正在联为一体，国际法与国内法之间界限正在变得模糊不清，[④]而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。尽管人们可依据不同标准对国际法规则加以分类，但从国际法对国家发生效力的条件或依据的角度，国际法规则可大致分为两类：一类是不以国家的同意为其有效前提的规则；另一类则属须经国家明示或默示的同意才对其产生约束力的规则。前一类规则可谓真正意义上的国际法，它不管国际社会个别成员的意志如何而一体适用，因而被称作国际法强行规范。后一类规则虽然从一般意义上(国内法理论上)看，欠缺法的普遍强制性，但却是国际法的最常见的表现形式。这类规则主要是通过国际条约和国际习惯表现出来。国际条约可以说是国家之间明示的契约，而国际习惯则是国家之间的默示的契约。就国际强行法而言，国内法当然应处于下一效力等级，任何违反国际强行法规范的国内法都是无效的。在这方面，最典型的事例是1984年8月19日联合国安理会以决议的方式宣告前南非种族隔离政权所制订的宪法无效。就其他国际法规范而言，只要一国明示或默示地承认了一项规范，那么，它就必须接受其约束，从而承担使其国内法与其所承认的国际法规范相一致的国际义务。这样，国际法与国内法就并非是两个并行的体系，而是处于同一法律体系，各国的国内法也经由国际法的联结处于同一体系之中。当国际法还不很发达的时候，不仅国际法与国内法之间的关系不够清晰，各国的国内法也显现不出多大的关联性，而在国际法体系趋向完整的今天，法律一体化的走向已日趋明显。今天已不会有人对WTO规则高于成员国规则提出质疑，也不会对不同成员国的规则之间的相互影响和作用产生怀疑。全球范围内的法律规则正在联为一体。

法律趋同化是法律一体化的基础。各种法律规范之间如果存在很大的趋差异，那么它们就很难结为一体。法律一体化是法律趋同化的高级表现形式和必然发展结果。当各种法律规范之间的差异逐渐缩小时，为了使国际关系的法律调整更具有一致性和稳定性，就会产生一种将现有法律规范联为一体的客观要求，就会出现以国际法为联接纽带而将各种法律规范联为一体的后果。

法律全球化并不是一个不可思议的现象。按照历史唯物主义的观点，法律属于一定社会的上层建筑，它是由当时社会的经济基础来决定的。经济基础的变革总是要引起包括法律制度和相应法律现象的上层建筑的变革。因此，对人类历史上所出现的一切法律现象，都只能从与之相适应的时代的物质生活条件中来加以理解。法律全球化的出现和发展主要是基于经济全球化的发展。经济全球化其实是各种经济增长要素在市场规律的支配下日益突破国界限制的过程。资本主义的生产方式已决定了该生产方式之下的经济必将是全球性的。得益于科学技术的进步，特别是运输和通讯技术的进步，同时也部分地得益于社会主义国家在过去的 20多年的时间里所发生的社会制度的改革和改变，经济全球化无论在规模上还是在速度上都出现了前所未有的进展。从近年来世界商品与服务贸易额、国际金融市场交易额、国际直接投资数额以及跨国公司的数额的变化上，都可清楚地看到这一点。[⑤]既然国际范围内的社会关系已发生了重大的变更，那么，国际社会的法律制度就不可能对此无动于衷。以法律趋同化和法律一体化为基本内容的法律全球化就是在现存国际格局下（以主权国家作为基本社会成员并缺少超越国家的组织形式）所能作出的法律方面的反应。

二、法律全球化是哪些法律的全球化？

还有学者从法律是由不同领域组成的角度对法律全球化提出质疑： “公法也能全球化吗？”“法律全球化是国内法的全球化还是国际法的全球化？”[⑥]这的确是两个需要认真回答的问题。

（一） 公法也能全球化吗？

回答是肯定的。的确，现实中所出现的法律趋同化和法律一体化主要发生在私法领域。但这并不意味着公法不能全球化。

首先，公法也在全球化已经是活生生的现实。最重要的例证就是WTO条约群及各成员国与其相一致的法律规范体系。WTO规则是规范成员国的国际贸易管理行为的，相应的规则也存在于各成员国的国内立法之中。这些规则不能不说是属于公法范畴。自关贸总协定实施以来，各缔约方在对外贸易管理方面即开始彼此约束。各个国家的相关立法必须与其承担的条约义务相一致，使全球范围内国际贸易管理方面的法律规范走向趋同化和一体化。最初的关贸总协定只涉及国际货物贸易的政府管理问题，而且主要是规定关税问题，对于非关税管理措施只做了笼统的规定。但在随后的几十年时间里，总协定条约体系所涉及的领域不断扩大，至乌拉圭回合谈判结束，世界贸易组织条约体系已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等领域；在贸易管理措施方面，已具体到反倾销、反补贴、政府采购、许可程序、海关估价、动植物检疫、技术标准等各个领域。目前，几乎所有国家的对外贸易管理制度和措施都已置于世界贸易组织的各类规则之下。一国已不能任意确定其关税水平，也不能任意行使配额、许可等进出口管理措施，除非其准备承担由此所产生的国际法后果。《与贸易相关的知识产权协议》等国际法律文件则将使各国的有关立法在内容上趋同，并同国际规则保持一致。

其他公法领域中也出现了全球化的趋势。人权法当属公法范畴。国际人权法的发展已使各国的人权法趋向一致并接受国际法的制约。1948年由联合国大会所通过的《世界人权宣言》标志着人权已成为一个国际法问题。随后所出现的一系列有关人权问题的国际公约，包括《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《禁止酷刑国际公约》、《消除一切形式的种族歧视国际公约》、《儿童权利国际公约》等，使人权保障的国际机制得以建立。以国际条约为基本表现形式的国际人权法的发展，使国家在人权方面承担起国际法上的义务，扩大了国家接受国际法约束的领域。尽管现存的国际人权条约以软约束条款为其基本内容，但刚性条款依然存在。例如，《经济、社会、文化权利国际条约》第二条规定：“本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”又如《公民权利和政治权利国际公约》第七条规定：“任何人均不得加以酷刑或实施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”同WTO规则一样，国际人权公约中的刚性条款也在特定范围内统一了各成员国的立法，并使国内法与与国际法的联为一体。

其次，从理论上分析，也存在着公法全球化的可能性和必要性。无论是公法还是私法，都是国家意志的体现。虽然公法领域中包含更多的强行法规范而私法领域中包含更多的任意法规范，但两者在性质上是相同的。从法律渊源的角度来看，法律全球化其实是国内法与国际法以及不同国家的国内法的协调与融合。如果全球范围内的私法可以协调和融合的话，那么没有理由认为公法是绝对不可以协调和融合的。问题在于是否存在这种协调与融合的必要性，或者说国家可以在什么程度和范围上接受或容忍这种协调和融合。事实上，国际公法自身就是公法领域中存在协调和融合的证明。当国家的控制和开发能力还仅限于领陆及有限的领海时，制订各种水域的统一立法的要求就不会十分迫切。因此，在相当长的历史时期内，领海宽度事实上是由各国的国内法来加以规定的。至于更为遥远的水域及水下资源，则几乎仅存在着“公海自由”的规则。随着人类对海洋资源的开发和控制能力的增强，就出现了有关海洋的法律的协调和统一问题。《联合国海洋法公约》则在缔约国范围内初步实现了这种协调和统一。同样的道理也可以解释世界范围内环境法、产品责任法、以及刑法的协调与统一，并预示着其他公法领域的全球化也并不是不可期待的事情。

（二） 法律全球化是国内法的全球化还是国际法的全球化？

由于法律全球化是全球范围内法律规范的趋同化与一体化，所以国际法与国内法均将卷入法律全球化的进程。国内法的全球化可体现为不同国家之间的法律的趋同以及国内法与国际法的一体化，那么，国际法的全球化将意味着什么呢，毕竟，国际法本身即具有国际性。回答是：国际法的全球化主要意味着特别国际法向普遍国际法的转化。
国际法的称谓很容易使人将其与世界性或全球性的法律联系到一起，而事实上，国际法只是国家之间的法律，至于一项国际法规范究竟是多少国家之间的法律，则需要对其进行具体的考察。也就是说，国际法并不当然是全球性的法律。本文曾将国际法规范分为不以国家的同意作为对其有效前提的规范和须以国家明示或默示同意才对其产生约束力的规范。由于后一类国际法规范需要以国家的同意作为对其产生约束力的条件，所以，从规则的效力范围上看，这一类规范就又可分成两类，即：普遍性规范和特别性规范，或普遍国际法与特别国际法。以国家及其财产的管辖豁免（简称主权豁免）为例，在很长的历史时期内，主权豁免曾是普遍性国际法规范。未经他国同意，一国不能对他国行使司法管辖。然而，随着一些国家逐渐从绝对豁免主义转向相对豁免主义，主权绝对豁免已很难再被认定为一项普遍适用的国际法规范。当一些国家提出或转向相对豁免主义时，尽管其他一些国家提出了异议，但整个国际社会并未认为相对主义是对国际法强行规则的违反，因而我们不能证明国家主权绝对豁免是一项国际法强行规范。而如果一项国际法规范不是强行规范的话，那么它只能是国家之间通过明示或默示的行为所约定的规范，并只在有约定的国家之间施行。因此，无论是绝对豁免主义还是相对豁免主义都属于特别国际法规范，只能在分别承认其一的效力的国家之间适用。

在当今的国际社会中，大量的国际法规范是特别国际法规范。当普遍性国际法规范无从产生时，特别国际法规范的创设也是应当鼓励的。但全球化（特别是经济全球化）的发展，必然要求更多的普遍性国际法规范的确立，而普遍性国际法比较容易的产生途径将是特别国际法的转化。一部分特别国际法将转化为普遍国际法，而与其相对立的特别国际法将缩小适用空间，甚至最终消亡。什么样的特别国际法将转化为普遍性国际法，将取决于国家力量的对比。例如，在外资国有化的补偿标准上一直存在着“充分补偿”和“适当补偿”的冲突。目前的趋势似乎是越来越多的国家在越来越多的场合下接受了“充分补偿”标准。在发达国家及国际资本的双重压力之下，我们无法预测多数发展中国家所坚持的“适当补偿”标准还能持续多久。

三、法律全球化是否将导致国家主权弱化？

反对法律全球化或认为法律全球化是不切合实际的幻想的一个重要理由就是认为法律全球化将导致国家主权的削弱。那么，法律全球化是否将导致国家主权的弱化呢？这是一个需要认真分析的问题。

从逻辑上讲，国家主权与法律全球化之间并不存在此消彼长的关系。法律全球化只是世界范围内法律规范的趋同化和一体化，它并不改变法律（无论是国内法还是国际法）的性质。法律依旧是要由国家来单独或集体制订。因此，法律全球化并不当然导致国家主权的弱化，相反，法律全球化可以说是国家行使主权的表现和结果。

既然如此，为什么会有人对国家主权的未来忧心忡忡呢？原因在于一国在参与法律全球化的进程时的确会感到重重的压力。这些压力一方面来自其他国家，一方面来自以跨国公司为代表的国际资本。

就一个国家而言，法律全球化或者意味着本国法律与外国法和国际法的“接轨”，或者意味着以自己的法律理念来影响甚至“塑造”外国法和国际法。显然，在这一过程中，不同的国家将有不同的经历。强国将有更多的机会影响外国法和国际法，而弱国则将在更多的场合下接受强国的影响。与此同时，弱国还需要面对跨国公司的挑战。如果你的法律“次于”于其他国家的法律或国际规则，那么，跨国公司就会拒绝贸易、撤走投资，从而迫使你走向全球化的道路。或许正是在这个意义上，才出现了一些学者所说的法律全球化对一国主权的“弱化”或“侵蚀”的问题。

但是，在当今的国际法框架之下，任何国家都不负有参加法律全球化进程的义务。换言之，一国参与法律全球化乃是基于该国的自愿选择；而一国作出这种选择的理由应该是参与全球化比任凭边缘化更能为本国带来利益。中国加入世界贸易组织自然会牺牲某些决策自由，但这种牺牲却是中国谋求更大的经济发展所必须付出的代价。主权这一概念既包含国家的权利也包含国家的义务。在相对发达的国际社会中，国家主权更不意味着是不受任何限制的权力。对国家主权的限制可分为外来（强制）限制和自我（自愿）限制。一国为了获得更大的利益而实行主权的自我限制，正如同私人为了取得更大的利益而牺牲自己的权利（如自由权、健康权等）。因此，一国在参与法律全球化的过程中所感受到的压力或限制，并不能简单地等同于“主权弱化”。

还应该指出的是，在法律全球化的过程中，所有的国家还有一个共同的利益，即如何与商人（主要是指大型跨国公司）的力量抗衡。[⑦]商人是经济全球化的主要推动力量。在这一过程中，商人将力求冲破各种自然的和人为的限制，将价值规律推向全球。为此，商人们也将推动法律向有利于经济全球化的方向发展。尽管国家将在立法方面支持商人的全球化的努力，但国家对经济全球化也不能采取完全放任或一味支持的立场。这是因为市场经济除具有优化资源配置和提高效率等优点之外，还同时具有盲目性、自发性和置后性等缺陷。资本扩张可带来经济发展，但不一定带来综合的社会发展，因为资本扩张的目的是高额利润。有人已经指出：“今天，我们的社会就像19世纪和20世纪初的社会一样，正面临着同样一个问题，这就是资本主义的过度放纵。……促进本国公司的竞争能力被说成是创造劳动岗位的最佳途径；对受社会排挤的居民越来越冷漠；在保护竞争能力的借口下，越来越频繁地要求推迟或者干脆废除生态保护决定。”[⑧]为了在经济发展的同时保障社会的公正，国家必须对商人的对利润的无止境的追求施加一定的限制，以消除市场经济对社会带来的消极影响。例如，国家必须通过国内法规则的协调和国际法规则的统一来为贫穷居民提供最基本的生活保障，来阻止或减缓商人对生态环境的破坏，来防备商人的偷漏税行为。在世界范围内，本来就缺乏政府对市场进行有效调节的机构和机制。如果在这种情况下放弃必要的政府控制，而一味地满足商人的要求则将意味着很大的社会风险。

在谈到法律全球化对国家主权的影响时，还不由使我们联想到马克思主义经典作家关于国家与法律消亡的理论。按照马克思主义的观点，国家与法都是特定人类历史时期的一种社会现象。资本主义生产方式的高度发展将为共产主义社会的实现准备好各种物质条件。随着无产阶级革命的完成，人类社会将消灭阶级，于是作为阶级斗争的结果和维持阶级统治的工具的国家与法也将不复存在。我们现在还无法预见世界范围的无产阶级革命将会在何时到来，以及国家与法会在何时消亡，但法律全球化和国家主权的内容和行使方式的变化也许是与国家与法的消亡的总体趋势相一致的。