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金融全球化与国际金融法的晚近发展

作者:李仁真 何焰
 

内容摘要 国际金融法值根于国际经济生活并对其进行灵敏的回应。晚近国际经济生活的一个显著特征是金融全球化。在金融全球化背景下,国际金融法迅速发展,表现出一系列新的特点;国际金融法一方面受到全球金融环境的影响,另一方面也对全球金融环境施加影响,其发展和完善对国际金融新秩序只建构具有基础性和主导性作用。

•  金融全球化

    •  金融全球化的含义

    近二十年来,世界经济发展日新月异,经济金融环境复杂多变。跨国贸易、投资、金融活动空前活跃,信息、通讯和计算机技术突飞猛进,推动了整个世界经济的高速运行。辽阔的地球日益被压缩成一个彼此依赖的村落,国家间的经济关系紧密相联并形成越来越多的共同利益。世界经济的发展已由民族经济国际化阶段步入到经济全球化阶段,世界市场、国际分工、要素流动、国际贸易、国际金融等都被赋予了新的时代内容。

    经济全球化无疑是当今国际经济生活的主旋律。作为全球化浪潮在经济层面上的表现, 经济全球化是经济市场化和国际化的延伸和必然要求,是世界各国经济依存度日益加深的结果和生动写照。从内容上看,经济全球化主要表现为商品、服务、技术和资金的大规模跨境流动以及各种生产要素的全球配置与重组,由生产全球化、贸易全球化、投资全球化和金融全球化等组成。其中,金融全球化是经济全球化的核心内容和高级发展阶段。这是由晚期世界经济发展的又一鲜明特征——经济的金融化所决定的。所谓经济的金融化,是指实物经济正在被金融经济所取代,社会资产的金融资产化程度正在不断加深,国家间的经济关系日益深入地表现为国际金融关系,如国际债权债务关系,国际股权股利关系、国际委托代理关系、国际风险保险关系;金融因其更适合“数字化”和“终极市场”而日益成为经济生活中的核心性、主导性和战略性要素,对社会生活各个领域、各个层面的渗透、辐射和影响不断加强。随着经济金融化的加深,经济的全球化必然突出地表现为金融的全球化。

    所谓金融全球化,是不同国家和地区的金融主体所从事的金融活动在全球范围内不断扩展和深化的过程,也是各国在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响和相互融合的过程。金融全球化一方面构成经济全球化的应有之义、是生产、贸易和投资之全球化交互作用、交互影响。另一方面,金融全球化又因金融的特质和发展状况而具有自身独特的规定性和运行规律。

    •  金融全球化的特征分析

    (一)从金融全球化的历史进程分析

    审视金融全球化的历史进程可知,金融全球化并不是晚近伊始的新生事物,它一直处于发展过程中,是金融一体化在全球范围内的不断扩展与深化。这一过程不是均匀展开和一蹴而就的,而是具有时间上的阶段性、空间上的地域性、结构上的非均衡特点。金融全球化趋势早在 20 世纪 60 、 70 年代就初见端倪, 80 年代以后迅速推进, 90 年代至今则因更加充分地展开了其多样化的内容而进入高潮阶段。在空间上,金融全球化可表现为区域化,金融全球化在一定程度上就是金融区域化推进和作用的结果。金融的区域化和全球化从先后继起到同步运行,彼此间既融合又排异的互动发展,成为晚近世界金融发展的一道风景线。金融全球化发展的另一个显著特点是涉及的主体范围不断扩大,由发达国家逐渐向发展中国家扩展。跨境 资本流动和跨境金融交易不再仅仅集中于发达国家与发达国家之间,还扩展到发达国家与发展中国家之间、发展中国家与发展中国家之间。但这一进程是不均衡的,不同国家和地区参与金融全球化的程度不同,享受到的利益也不同,金融发展速度有快有慢。发达国家及其跨国金融机构在金融全球化进程中居于主导地位,是金融全球化的规则制定者和主要获益者。发展中国家特别是最不发达国家在金融全球化进程中则经常处于被动的、受制约的地位,面临着“边缘化”和“第四世界化”的威胁,一般较少地分享到金融全球化的利益,而较多地受到金融全球化浪潮的冲击。

    (二)从金融全球化的影响因素分析

    金融全球化的形成受多方面因素的影响。首先,跨国生产、贸易、投资、技术进步等实体经济因素是金融全球化得以形成的基本条件。生产、贸易和投资的国际化发展,决定了金融业必须紧随其后为其提供服务,交通和通讯技术的日新月异,则使各国的金融市场联为一体,使金融交易得以在全球范围 24 小时不间断地展开。其次,金融创新作为金融全球化的技术因素,为金融全球化提供了不竭的技术支持和发展动力。层出不穷的金融工具创新、金融市场创新、金融服务创新加剧了原本就很激烈的金融竞争,而金融机构要在竞争中生存和发展就必须不断地开拓市场、创新业务,导致金融体系的结构性变化,全能型、集团型跨国金融企业不断涌现,为金融全球化构造了微观组织基础。再次,金融自由化浪潮 从制度上为金融全球化发展提供了基础和保障。自 20 世纪 70 年代以来在世界范围蓬勃兴起的金融自由化浪潮,无论是发达国家放松金融管制的金融市场化浪潮,还是发展中国家以金融深化和金融发展为目标的金融体制改革浪潮,在客观上都有利于拆除阻碍资本跨国流动的政策性、制度性藩篱,使金融活动的市场空间得到极大的释放,为金融的全球化发展扫清了制度障碍。

    (三)从金融全球化的应有内容分析

    从货币体系的全球化到资本流动的全球化,从金融市场的全球化到金融机构的全球化,从金融信息流动的全球化到金融风险传递的全球化,从金融政策协调的全球化到金融法制建设以及金融交易规则和契约条款的全球化,金融全球化的内容可谓丰富多样、无所不及。例如,从国际货币体系看,伴随欧洲货币联盟的运转和拉美、亚洲、非洲等区域货币合作的开展,美元、欧元和日元三足鼎立的多元化货币格局正在形成;从国际资本流动看,近二十年来全球资本流动的规模、流速、冲击力均超过以往任何时期,其中,私人资本已取代官方资本成为全球资本流动的主体,其逐利本性使资本流动表现出很强的波动性。金融市场作为开展金融活动的平台,其全球化则构成了金融活动的全球基础,表现为各国金融市场的贯通和连接,货币市场、资本市场等异类金融市场间界限的日益模糊,金融市场的主要资产价格和利率的差距日益缩小,市场相关度显著提高。货币、资本、金融市场等金融全球化的构成要素之间相互依赖、相互影响和相互作用,使得金融资源在不同国家间和不同层次上转移、划拨、金融和互动。从而促进金融资源的优化重组,促进金融效率的总体提高。

    然而,金融全球化并不等同于金融发展,也不必然会带来金融发展。金融全球化在为金融发展创造有利条件的同时,又具有放大金融风险的效果。由此警示我们,对易被忽视但却是金融全球化应有之义的金融风险全球化应予以足够的重视。综观金融危机接踵而至的经济现实,我们不得不承认,金融全球化在很大程度上表现为金融风险的全球化,包括金融风险发生和传导的全球化。在金融全球化背景下,经济体遭受国际投机资本冲击的概率大大增加,金融脆弱性演变为金融危机的可能性大大提高,加之一体化的市场为金融风险之跨国传递提供通道,“一荣具荣、一损具损”已成为当代国际金融生活的写真。现代各国无不面临金融风险全球化的严峻挑战。而防范金融风险、保障金融安全的有效办法之一就是实行金融法治、推进金融法治的全球化。无论是打破国别金融制度壁垒,促进金融之持续发展,还是保障金融体系的安全,维护金融交易秩序,都离不开严格有效的法律治理,离不开国家间的政策协调和监管合作。正是金融活动及其风险的全球化,加快了各国金融法治之进程并推进金融法治的全球化。金融法治的全球化既是金融全球化的内容体现,也是金融全球化走向深化的标志和保障。

    (四)从金融全球化的运行情况分析

    考察金融全球化的运行情况可以发现:第一,金融发展已经历了中介化、信用化和资本化阶段,目前正步入产业化阶段。就产业地位而言,金融业不仅是第三产业中的独立部分,而且渐已成为龙头产业。第二,这一时期的金融运行不再是简单地从属、外生、决定于实体经济,而是在相融、适应、内生于实体经济的同时,独立、超越、背离于实体经济,显示出强烈的符号性和虚拟性。据统计,目前在巨额的国际资本流动中,只有 10% 与实体经济有关。而与实体经济运动无关的国际资本流动大量属于投机性资本流动,其全球游荡和肆意攻击成为威胁世界金融稳定的重要因素。第三,伴随金融全球化的深化,全球金融市场的关联度日益提高,发达国家通过金融渠道对世界经济施加影响变得更为便利和直接,已经超出了相对传统的贸易、投资渠道对世界经济发生的影响。发展中国家在金融的发展方向与发展进程方面,常常被迫依从于发达国家的战略利益,致使金融全球化的运行结果在一定程度上显示为个别金融霸权主宰的金融全球化。

第二节 金融全球化对国际金融法的影响

    金融全球化代表了晚近世界经济发展的基本特征和潮流。实践证明,金融全球化趋势是一个不可逆转的自然历史过程,对世界政治、经济、法律和文化生活产生了广泛的影响。国际金融法作为国际经济法的一个重要组成部分,作为国际经济生活的调整器和控制机制,植根于国际经济生活并灵敏地回应着国际经济生活。金融全球化对国际金融法的发展必然产生重大的影响:同时,金融全球化所引发的一系列法律问题,给国际金融法学研究开辟了新的视野。正是在金融全球化的影响下,晚近国际金融法的发展显示出空前的活力,在诸多领域取得了实质性进展。那么。金融全球化对国际金融法究竟有哪些重大影响呢?以下拟对此作一初步探讨。

    一、金融全球化凸显了国际金融法的地位

    金融全球化作为经济金融化的结果,深刻地揭示了金融在现代经济生活中的核心地位和作用,如金融在全球市场资源配置中的核心地位和作用、金融在国家经济运行和宏观调控中的枢纽地位和作用等,对于全球的法制体系产生了深远的影响。它使国际金融法在当代社会经济即金融经济中的地位日益上升,成为调整国际经济关系的最重要法律部类之一。由此,国际金融法在国际经济法中逐渐占据核心地位。这从学者们研究重心的转变中可窥见一斑。例如, 20 世纪 70 年代末,国际经济法学以研究国际直接投资的法律问题为中心,辐射国际贸易、国际货币等领域的研究;而大约 10 年后,学者们的研究视角就发生了转移,研究重心开始转向以研究国际金融的法律问题为中心,辐射国际投资、国际贸易等领域的法律问题。 ①

    从国家层面考察,金融全球化、经济金融化对各国国内法制的影响也是显见的:一方面,金融法在各国法律体系中的地位和作用日渐凸显,金融法发达与否已成为衡量现代各国经济环境优劣的重要标志,以及国家法律、文化乃至社会文明程度的重要标准。如果一国的金融监管体系比较健全,金融法制比较完备,就可以推定该国具有较强的抗风险能力,推定其经济和社会环境相对安全和稳定,那么该国就可能成为人气旺盛的“网站”,吸引大量国际资金的流入。另一方面,金融全球化使得金融和金融业在国家经济中的重要性日益上升,而金融和金融业的特性使金融法成为各国法律体系中最富特色的一个组成部分。例如,金融业显著的系统性、宏观调节性和信用性特点,金融交易强烈的时间价值性特点等,在一定程度上影响和改变着传统的法律观念和制度设计。相应地,现代金融法较之其他部门法,更加重视维护货币资金的使用权,更加重视鼓励和保障金融资产的跨国流动,更加重视营建信用环境、契约环境、产权环境和会计环境等金融业发展之必要环境。此外,现代金融业的发展还呈现出机构国际化、体制混业化、资产证券化、业务创新化等特点,这些特点使金融法成为当前各国法律体系中发展最快、最活跃的法律部门之一。

    二、金融全球化拓展了国际金融法的发展空间

    在金融全球化背景下,跨国银行及各类金融机构迅速发展,国际信贷和国际证券融资规模持续扩大,国际金融市场、国际金融工具和国际金融服务方式不断创新,发展中国家更多地参与国际金融活动,国际金融关系无论在主体范围方面还是客体范围方面都得到极大的扩展,并呈现出缠结交叉、异化衍生、变换莫测的特点。国际金融关系的多样化和复杂化,客观上要求国际金融法扩大调整范围、改进调整方法,随着国际金融关系的发展而发展。例如,伴随国际保付代理业务的兴起,国际保理联合会( FCI )的《国际保付代理通则》( 1987 年制定、 1997 年最新修订)与国际统一私法协会的《国际保付代理公约》( 1988 年正式通过)相继问世;随着互换、期权、票据发行便利、远期利率协议等金融工具的出现,巴塞尔委员会与国际证监会组织联合发布了 1994 年《衍生工具风险管理指南》、 1998 年《关于银行与证券公司的衍生交易的监管信息框架》等建议案;随着广泛从事银行、证券、保险业务的金融企业集团的出现,由巴塞尔委员会、国际证监会组织、国际保险业监管协会三方组成的“联合论坛”( the Joint Forum )于 1999 年推出了一套《金融企业集团的监管》文件。晚近国际金融法的调整范围已涵盖国际银行、国际证券、国际保险、国际信托等国际金融的各个领域,所管辖的金融市场由传统市场扩大到欧洲债券市场、欧洲货币市场、期货市场、期权市场等新兴市场。

    金融全球化不仅拓宽了国际金融法的发展空间,而且还推动了国际金融法调整方法的改善。例如,为应对全球化下不断扩大的国际金融风险,防范国际金融危机,近年来多数国家重视建立有效的金融监管制度,注意借鉴巴塞尔原则等金融监管惯例,转变监管思路,改进监管方法,实行以下几个转变:由强调全局性管制向强调日常性监督转变;由构建质性金融控制机制向构建质性与量性相结合的金融控制机制转变;由单纯注重市场准入监管向重视从市场准入、经营活动到市场退出的全程监管转变;由针对个案的被动刑事后监管向面向系统的主动型持续性风险转变;由东道国当局的单一监管向东道国当局与母国当局合作监管转变。

    三、金融全球化推动了各国金融法的统一化

    金融全球化一方面意味着金融交易量增多、金融风险扩大,基于保障金融交易安全、防范金融风险的考虑,各国纷纷加快本国的金融法制建设,积极参与各个层次、各种类型的国际金融合作,从而推动了金融法的统一化;另一方面,金融全球化所带来得金融业务的规模化与国际化、金融市场的全球化和资本流动的自由化,必然要求冲破地域性金融管制的藩篱以获得更大的发展空间,由此大大冲击了国别金融壁垒,推动了各国金融政策和法制的国际化和趋同化。

    各国金融政策和法制的国际化,主要通过国家参与多边谈判和缔结国际条约而实现。例如,随着金融进入产业化发展阶段,各国的金融服务业迅速成长,其对于世界经济的影响备受关注。在发达国家的极力倡导下,继在乌拉圭回合谈判中达成(服务贸易总协定)后, WTO 成员于 1997 年达成《全球金融服务贸易协议》,将金融服务纳入国际法制轨道。从此,一百四十多个国家和地区在金融服务业的市场开放方面必须承担相应的国际业务。又如,在区域层面上,金融全球化的发展表现为区域金融合作的繁荣,由此诞生了大量的调整区域性金融关系的国际金融条约,推进了区域金融法的发展及相关问题的研究,为国际金融统一法的发展提供了范例或借鉴。晚近,国际金融惯例数量也大为增加,内容涉及国际货币兑换、国际商业贷款、国际证券交易、国际支付结算、国际融资担保等诸多领域。其中,影响较大的有:国际商会的《跟单信用证统一惯例》( 1993 年修订本)、《托收统一规则》( 1995 年修订本)、《见索即付担保统一规则》、国际证券商、塞德尔、欧洲清算组织共同拟订的《 ACE 惯例规则》以及国际银行业监管的巴塞尔原则和标准等。

    金融全球化还促进了各国金融政策和法制的趋同化,主要表现在各国纷纷加快金融体制改革和金融法制建设,涉外金融法日益与国际金融统一法接轨,两者的协调度明显提高。例如,为了与 WTO 金融服务贸易制度接轨,各国纷纷对国内相关法进行“立、改、废”,使本国法与 WTO 条约的要求想一致。我国为履行入世承诺,于 2001 年底颁布新的《外资金融机构管理条例》及实施细则就是典型事例。《布雷顿森林协定》每一项内容的修改,则牵涉到世界大多数国家的货币金融制度改革。又如,在跨国银行监管方面,由于普遍采用巴塞尔银行监管的原则和标准,各国银行监管制度表现出相当程度的相似性;在证券业监管方面,国际证监会组织发布的文件和所从事的实践成为各国证券监管当局的行动指南,推动了各国证券监管制度的趋同化。

    从国际金融法统一化的进程看,发达国家在其中发挥主导作用。这不仅表现在有关国际资本流动和国际金融市场的规范方面,相关的国际法规则和法律秩序主要是几个发达国家国内法律和惯例的境外延伸,如国际金融市场使用的各种文件模式主要源于英法美国家,国际金融监管惯例则大多源于发达国家的金融立法和金融监管实践,而且表现在对国内法的示范方面。虽然晚近时期,各国涉外金融立法及其改革普遍较以往活跃,但由于发达国家在金融全球化中局主导地位,对于国际金融环境的反应往往更为迅速,因而发达国家的金融立法和改革通常更加贴近市场,不仅对国际金融交易具有明显的作用,而且引领着金融立法现代化的潮流。如日本 1992 年通过的《金融改革法案》、美国 1999 年通过的《金融服务现代化法案》、英国 2000 年通过的〈金融改革法案〉、美国 1999 年通过的《金融服务现代化法案》、英国 2000 年通过的〈金融服务和市场法〉等,都对其他国家的涉外金融立法起着重要的示范作用,对金融法的统一化方向也具有深远的影响。

    四、金融全球化推动了国际金融法的制度创新

    金融全球化不仅引发了国际金融市场创新、国际金融工具创新、国际金融服务方式创新,也刺激了国际金融法的制度创新。随着金融全球化的发展,国际金融日益渗透到现代经济生活的各个层面,并与国际贸易、国际投资及其他国际经济交易紧密地交织在一起。注意到国际金融在经济生活中具有的核心地位和深层次影响,乌拉圭回合谈判第一次将包括金融在内的服务贸易纳入谈判议题,签署了《服务贸易总协定》及其附录。随后,在 WTO 主持下,成员方围绕金融服务贸易又进行了一系列磋商和谈判,达成《全球金融服务贸易协议》等重要法律文件,从国际贸易与国际金融之间关系的角度切入国际金融法的重大问题,将货物贸易的基本原则制度适用到金融服务贸易领域,确立了最惠国待遇、透明度、发展中国家更广泛参与等一般原则,并在金融市场准入、外国金融服务提供者及其服务的待遇标准以及金融自由化等方面作了新的制度安排,形成了国际金融服务贸易的多边法律框架。这一框架在内容上以最惠国待遇为基础,以市场准入和国民待遇为核心;在运行上以《建立世界贸易组织协定》为基础,以《服务贸易总协定》特别是金融服务附件、相关谅解与决定为中心,以《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》为保障,是 20 世纪以来国际金融法领域最为重要的制度创新。

    金融全球化对国际金融法制度创新的推动,还表现在其暴露出人类面临的种种国际金融问题,暴露出现行国际金融法及所维护的国际金融体制的调整真空、滞后性与软弱性, 从而推动了国际货币制度和国际金融组织制度的改革。 20 世纪最后 10 年纷至沓来的欧洲货币危机、墨西哥金融危机、亚洲金融危机决非历史的偶然,而是各类金融问题累积的结果,是现行国际金融法和国际金融体制运行失灵的结果。考察现有的国际金融组织,尚无一能够担当起类似于 WTO 规范贸易自由化那样的保证国际资本有序流动的重任;在帮助国家解决汇率制度的选择的难题、利用外资和外资冲击的矛盾、金融开放与金融风险增加等矛盾和问题时,以《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》为核心的国际金融体制显得软弱无力,没有发挥其应有的监管和督导国际金融运行的职能。金融全球化的严峻现实对国际货币基金组织等重大国际金融组织的地位和作用提出了挑战,推动了国际货币制度和国际金融组织制度的革新。如针对现行国际货币体系框架与金融全球化现实的不协调性、最终贷款者救助职能的缺位、国际资本流动监管制度的空白等问题,基金组织对《基金协定》进行了重大修订,世界银行集团对贷款政策也作出适应性调整;全球性金融组织与区域性金融组织之间、司职于不同国际金融领域的金融组织之间的制度合作与政策协调性比以往更加密切。

    五、金融全球化开辟了国际金融法研究的新视野

    金融全球化为国际金融法研究提供了新的思路,开辟了国际金融法研究的新视野。

    其一,在金融全球化的国际环境下,国际贸易、国际投资、国际金融等跨国经济活动的关联度不断提高,对国际经济法律的协调性要求也就相应提高,从而为国际金融法的研究和发展创造了新的视角和空间。由于 WTO 金融服务贸易制度的确立,使国际金融法的某些问题,既通过 WTO 多边贸易体制而与国际贸易法问题、国际投资法问题相连通;也在 WTO 制度框架内得以形成、解决和发展;国际金融法与国际贸易法、国际投资法等的内在联系和统一关系正受到学者们的关注和重视。如我国国际金融法学界的知名学者刘丰名教授就在肯定国际经济法各分支的相互联系的基础上,提出独到的国际金融法之三分研究法,即将国际金融法解构为国际货币金融法、国际贸易金融法和国际投资金融法三个部分,建立起了既能反映学科内在发展规律,又能解决当今国际资金融通中的复杂问题的新型国际金融法学体系。类似的学术创新一方面源于学者们对晚近国际经济环境之于国际金融法的实际影响和作用的深刻洞察,另一方面也反映了他们对国际金融法之于晚近国际经济环境的反向影响和作用的认识和评价。

    其二,金融全球化带来更为复杂的国际金融法律问题,对其的探索、诠释和解决有益于活跃国际金融法学研究,促进国际金融法学的繁荣。例如,笔者研究巴塞尔原则和规则的性质和形成机制认为,金融全球化所带来的日益严重的金融风险,要求国际社会作出迅速而有效的法律回应,以及时缓解金融危机、恢复国际金融秩序。正是在对各类银行危机进行应对的过程中,巴塞尔原则和规则才逐渐形成和丰满,并进而上升为银行业监管领域的国际惯例。因此与那些经历长期、反复的实践积累才得以产生的国际经贸惯例相比,巴塞尔惯例的形成具有特殊的“即时生成”性。类似的观点和理论,即是建立在金融全球化对国际金融法的影响的认识基础上的,是对传统国际经济法理论和实践的突破。又如,晚近不断上演的国际金融危机使得金融安全观、经济安全观前所未有地深入人心,金融主权问提引起普遍关注,传统的金融发展观和发展模式开始受到质疑与挑战,金融安全与金融效率的辨证关系殛待阐释和论证,国际金融法的概念、制度体系、社会功能、发展规律等问题急需再审视和再探索,以便为各国金融体制改革和金融法制建设提供理论指导。这就需要学者们在国际金融法基础理论领域加强研究,开拓创新,现实环境和需求为这一领域的发展提供了契机。

    其三,金融全球化不仅引起相关法律制度的变革,也对世界政治体制、经济发展、道德伦理、科学文化等造成不同程度的影响和冲击,而全球化大势下的各种活动、各个部类之间又有着千丝万缕的联系,国际金融法作为国际金融关系的历史凝结和法律写照,本身就是国际社会政治、经济、文化等各种条件对国际金融发展的动态影响和合力作用的制度反映。这就为用多样化、综合化的方法和手段研究国际金融法提供了理论基础。在全球化环境下,中外学者大胆尝试从政治的、经济的、伦理的、技术的多元视角、从不同方位去研究国际金融法制度,将法律分析与政治分析、经济分析、伦理分析、技术分析相结合,这对集政治敏感性、经济核心性、技术前沿性于一体的新兴的、边缘的、应用性的国际金融法学科的研究与发展将十分有益。

第三节 晚近国际金融法发展的若干特点

    国际金融法是国际金融关系发展到一定阶段的产物,它适应国际金融生活的客观需要而产生,并随着国际金融关系的发展而发展。在其历史发展进程中,受整个国际政治、经济条件变化的影响和当时国际金融关系的发展水平的制约,呈现出一定的阶段性特点。晚近以来,即 20 世纪 80 年代后期至今,国际金融法迅速发展,在对复杂多变的国际金融环境的适应、调节和应对中,在国际经济组织的协调和国际社会的共同努力下,在现代信息和金融科技力量的驱动下,国际金融法进入了自形成以来最为活跃的发展时期。国际金融法的晚近发展主要表现出以下一些特点;

    一、国际金融法的内容和范围有较大拓展

    追溯国际金融法的发展历史可知,相对于国际经济法的其他分支而言,国际金融法的产生较迟,发展也较为缓慢。这主要是由于:一方面,国际金融的发展受制于国际贸易和国际投资的发展水平,早期国际金融主要是为国际贸易和国际投资等跨国经济活动提供支持和跟进服务,如交易当事人借助银行完成跨国货币兑换和贸易支付;通过借贷或证券融资来加速积累,扩大再生产。由此不难理解,为什么银行等金融机构网络主要形成和扩张于国际贸易和跨国投资活跃的地区。另一方面,与其他经济活动的地位和性质不同,金融是国家经济主权的重要内容和敏感部位,金融业是事关国计民生而又风险高度集中的特殊行业,从政策和法律角度看,无论是发达国家还是发展中国家,一般都对金融活动和金融业实施严格的地域管制。因此,国家之间要在国际金融领域内就重大问题达成一致和共识,殊为不易。以《布雷顿森林协定》为例,其通过事实上既受到了第二次世界大战后特殊的国际环境的影响和催化,也是人们在饱尝货币金融混乱的痛苦后才作出的理性选择。而贸易、投资等活动的法律调整则体现了更多的灵活性和自治性。相对而言更容易在国际层面上协调一致。因此,虽然某些金融发达国家很早就已建立了较为完备的国内金融法律制度,但就国际金融统一法的数量而言,比国际贸易统一法等要少得多。

    第二次世界大战以后,经过四十多年的发展,客观地说国际金融法已具有了相当的规模,形成了内容比较丰富、结构相对完整的一个独立的法律规范体系。但进一步考察其渊源可以发现,晚近以前,在国际金融实体法方面,除了确立战后国际货币法律制度的《国际货币基金协定》和对国际信贷及担保作出安排的世界银行集团诸协定外,国际金融的许多领域仍然缺乏统一的纪律和约束,尤其是没有出现新的包括绝大多数国家参加的,具有创设、确认或变更国际金融法的原则、规则与制度功能的造法性国际公约;国际金融惯例虽然有所发展,但还不够成熟和完善,具有零散、软弱、影响力小的特点。在国际金融程序法方面更未见明显进步。

    20 世纪 80 年代以来,国际金融法在规范数量和实质内容上均发生了深刻的变化,在已有的基础上获得了突飞猛进的发展。从内容上看,一是其涉及面广,几乎涵盖了国际银行、国际证券、国际保险、国际信托等国际金融的各个领域,电子金融、衍生交易、投资基金等新领域开始纳入国际金融法制轨道,跨国金融服务的法律规则则更为瞩目。二是各项具体的国际金融法制度内容更为丰富,规则更为健全。如国际货币法领域有欧洲货币联盟的重大制度创新;国际银行法领域有跨国银行和跨国金融集团监管制度的探索;国际借贷法领域有国际货款证券化的法律问题及其解决;国际融资担保法领域有独立担保和备用信用证理论和实践的新发展;国际贸易融资法领域有国际保付代理、融资租赁等国际法制度的建立。三是在一定程度上尊重和关照了发展中国家的发展权,给予了发展中国家更大的权利自由和发展空间,在平等实施国际金融法时不仅考虑到形式平等,而且适当兼顾了实质平等,从而赋予国际金融法以新的时代内容。这显然得益于广大发展中国家积极参与各类世界性和区域性国际金融组织,积极参与其为解决世界金融与货币问题作出决定的过程,积极参与和推进国际货币金融制度的改革和规则创制。

    从形式上看,不仅既有的国际金融条约得到了针对性的修订和完善,而且还诞生了以 WTO 制度为依托、以 GATS 和 FSA 为核心的全球性金融服务贸易条约和协议,标志着国际金融统一法向前大大迈进了一步。各国在双边和多边基础上的国际金融合作亦空前活跃,双边金融条约和区域金融法数量大增。例如近年来在国际证券监管合作方面,不仅发达国家证券监管者之间鉴定了大量的双边谅解备忘录,而且一些新兴市场国家和发展中国家也开始类似的实践,其证券监管的合作性安排还出现了向跨地区的新兴市场之间发展的趋向。此外,国际货币基金组织、世界银行集团,区域性开发银行、国际清算银行以及其他区域性金融组织的规则与决议,各国关于货币金融法律的涉外部分,实践中形成的与货币、有价证券和金融交易有关的国际惯例和习惯性做法,均在修订、增补、更新、整合的过程中发展和完善,影响力进一步增强;有关金融的国际法与国内法、公法与私法间的交互影响和关联度亦明显提高。众多的金融条约、协议,惯例对于货币资金的国际流动具有不同程度的约束力,规范国际金融交易的法律制度显示出强烈的立体性特点。

    尤其值得指出的是国际金融程序法制度所取得的重大发展。根据 WTO 金融服务贸易制度, WTO 的透明程序、服务贸易理事会和金融服务贸易委员会的审查程序、贸易政策审议机制、争端解决机制讲用于监督和评审成员在金融服务贸易方面的义务履行。解决成员在履行义务中可能发生的冲突。由于 WTO 金融服务贸易制度的运行是借力于世界贸易组织,借助其广泛的影响力和权威性,借助其有效的组织管理、规章制度和业务活动,特别是其执行统一规则的法律职能和争端解决机制等制度性安排,在制度运行中不但有明确的标准和操作程序要求,而且规定有明确的时间表;不但有与协议相配套的委员会和相应机构负责监督和执行,而且要进行定期的贸易政策评审;在发生争议时更有规则取向和准司法性的争端解决机制作为后盾。虽然目前尚无国家就金融服务贸易的相关议题提交争端解决机制,但其对于监督和实施成员关于金融服务交易之条约义务,无疑从程序上、制度上提供了有力的保障,因此,我们有理由相信, WTO 金融服务贸易制度在实体法和程序法的双重保障下将有效运转,国际金融交易和国际金融关系的稳定性和可预见性将得到促进。

    总之,无论是在实体制度还是在程序规则方面,无论是国际统一立法、国际惯例还是国内立法,国际金融法均取得了实质性进展,在范围和内容上不仅有大量的大幅扩张,更有质的显著升华。

    二、国际金融法与相关部门法的交融进一步加深

    国际金融法与国际贸易法的相互衔接和渗透由来已久。考察晚近以前的国际金融条约和惯例不难发现,他们中有许多实质上只是作为对国际贸易关系进行法律调整的一个方面的措施而出台的,如联合国国际贸易法委员会主持制定的《联合国国际汇票和国际本票公约》,国际统一私法协会起草并由成员国外交大会通过的《国际保付代理公约》,国际商会编撰、为交易当事人广为采用的《跟单信用证统一惯例》( UCP500 )、《托收统一规则》( URC22 )等。这些国际经济条约和惯例的内容主要涉及国际贸易支付工具和支付方法,目的在于为国际贸易及其他跨国经济活动的顺利进行提供法律保障和交易便利。它们显然在国际贸易私法和国际金融私法的范围上发生了重叠。然而到了晚近,国际金融法与国际贸易法等的相互衔接、渗透与融合的程度大大加深,并由私法领域转移到公法领域,集中地体现于 WTO 金融服务贸易制度。以下在 WTO 金融服务贸易制度的框架下对国际金融法与其他部门法的关系进行阐释。

    •  国际金融法和国际贸易法的关系分析

    第一,国际服务贸易在乌拉圭回合中被列入多边贸易谈判的新议题。它是指一国境内的服务贸易主体通过各种跨越国界的方式,向另一国境内的服务贸易客体提供服务,并获得外汇收入的商业行为。国际服务贸易是一种以服务为交易对象的国际贸易形态,是对以货物为唯一交易对象的传统贸易形态的突破;国际金融服务贸易是以贸易形式提供金融服务是建立在一国金融业基础之上的服务贸易,属于国际服务贸易的一个类别。因此, GATS 及其后续的金融服务文件,既是现代 WTO 大国际贸易法的当然组成部分,也是自《布雷顿森林决定》后国际金融统一法的又一次辉煌。可见,在调整国际金融服务贸易关系方面,国际贸易公法发生重叠。

    第二,借助与国际贸易的特殊关系,通过 GATS 及其后续的金融服务文件,国际金融服务第一次被纳入 WTO 多边贸易体制,这不仅对于 21 世纪国际金融法制度的发展具有不可忽视的重要性,而且使晚近国际金融法与国际贸易法的交融走向深入:将 GATT 近半个世纪里所创建的卓有成效的全球货物贸易原则和规则如最惠国待遇、国民待遇、透明度、给予发展中国家优惠待遇等传承和移植到国际金融领域,同时针对国际金融服务的高度管制性特点作了灵活务实的再设计,在金融服务市场准入、外国金融服务提供者及其服务的待遇标准和金融自由化等方面确立了一些新的国际法原则和规则。由此可得出结论;国际贸易公法与国际金融公法的关系已发展到了在内容上高度渗透、在目标上相互促进的高级阶段。诚然,现阶段两者在原则、规则、制度的具体内容上存在某些差别,例如,对于推进自由化的目标,在金融服务领域更强调渐进性,允许缔约方以金融业之审慎监管和金融安全之维护为目的背离义务;对于实施自由化的原则和规则,在金融服务领域具有更多的弹性,各国有更大的回旋空间,即给予他国金融服务和服务提供者的市场准入和国民待遇,对缔约方而言只是特定承诺义务,而不以货物贸易领域的普遍性纪律;即使是作为缔约方的普遍纪律和责任的最惠国待遇的通行例外以外,各缔约方还可享受将相反措施纳入最惠国义务豁免清单的特殊例外。尽管如此,我们应当看到,在多边贸易体制的渗透和约束下,国际金融服务贸易法不仅确立,而且从总体上说,与传统的国际货物贸易管制法在竞争机会均等、公平无歧视等理念、渐进自由化的目标、待遇原则、透明度要求等多方面趋同。

    2 、国际金融法与国际投资法的关系分析

    两者在国际金融服务投资的规范和调整上发生交叉。这是因为,根据 GATS 及其金融服务附件的规定,国际金融服务的提供方式包括跨境提供、过境消费、商业存在、自然人流动四种。而其中以商业存在提供金融服务,就是外国金融服务提供者通过在东道国境内投资设立金融服务企业或机构以提供金融服务的方式,其实质就是金融业的跨国直接投资。由于这种跨国金融服务便于金融服务提供者在消费现场及时、有效地提供金融服务,即可以克服某些情况下以贸易方式提供服务所带来的种种不便,又更方便东道国对外资金融机构进行监管(设业监管和运营监管),同时也有助于提高当地金融市场的参与度,有助于东道国服务业水平的逐步提高,相对跨国金融服务贸易提供而言,更受东道国的欢迎,更容易为金融业落后的东道国所接受。目前,这种跨国金融服务投资已成为为数最多、规模最大的金融服务形式,也是全球性金融机构拓展业务、进一步渗透的重要战略手段。因此, WTO 金融服务法律制度,不仅是晚近国际金融法发展的里程碑,同时也是有关服务业的国际投资法的重大突破,它标志着一系列卓有成效的 WTO 国际货物贸易原则和规则将引入国际服务投资法领域,在 WTO 法律制度的约束及其多边谈判机制的推动下,各国服务业外资法各自为政、壁垒森严的状况开始得到扭转,这将极大地促进金融业的跨国投资自由化。

    为什么国际金融法的发展中会表现出上述交融特点呢?我们认为,这是适应和回应晚近世界经济环境的结果,是符合这一特定时期国际经济、金融关系的发展状况和特殊调整需要的。晚近,随着生产的国际化、贸易与投资的自由化以及国际分工的进一步细化,各国经济的相互依存明显加深,即使各国相互间的服务需求包括金融服务需求大大增加,进而促进了国际金融服务的大幅增长;又使得各种资本要素的全球组合与配置更加复杂,加之活跃的国际金融创新和国际经济交流与合作的推动,国际贸易、国际投资、国际金融等国际经济活动形式的界限日益模糊,往往是你中有我,我中有你,彼此缠结,难以分割。国际金融不仅被用来服务于传统的国际贸易和国际投资,而且不断推陈出新,如发展出网络金融服务、电子资金划拨等多种服务提供方式;在许多新型的国际经济合作形式中,国际金融也与国际贸易、国际投资相互配合和支持,典型的如国际信托投资、国际保付代理、国际融资租赁等活动。这一现象反映在法律上,就是调整国际金融关系的某些法律规范会与国际贸易法、国际投资法等相互衔接、相互渗透、相互补充。

    三、国际金融法的效力明显提升

    晚近国际金融法的效力较之以往大为增强。首先,各类国际金融条约不仅在数量上大为增加,而且涉及更多的金融领域、吸纳了更多的缔约方,从而在更加广泛的范围内对缔约方施加了国际条约义务,将更多的金融交易和金融服务方式纳入法制轨道。而各缔约方在信手和履行条约义务的过程中,要通过纳入或转化方式对国内法进行相应调整,从而又将这一更多更广的约束力以国内法权威和强制执行力为保障向所管辖上午金融机构和从事金融活动的当事人进行传递。

    其次,晚近国际金融法效力提升的一个重要原因是借力于重大的国际经济组织,包括借助其广泛的影响力和权威性,借助其有效的组织管理、规章制定和业务活动,特别是其执行统一规则的法律职能和争端解决机制等制度性安排,使国际金融统一法的制定与实施和国际经济组织的权能紧密结合,达到强化国际金融法效力的目的。相对于各国基于利益驱动而自发地通过各种方式磋商和谈判,以在一定范围内达成协议的功能性造法方式而言,晚近的这种由国际经济组织统一领导和管理,以组织所特有的制度安排提供便利和施加压力,而在各国间达成国际金融协议并提升协议之有效性的造法方式,可称为制度性造法方式。在这方面最具说服力的例子如 WTO 多边贸易体制所衍生出来的国际金融服务贸易制度。国际金融服务被纳入 WTO 多边体制下运行意味着较之一般的国际金融条约,国际金融服务贸易法的实施将有源自 WTO 的一系列制度保障。从此,国际金融服务贸易法在实施方面将与传统的国际货物贸易管制法共享 WTO 的制度资源,理应更加可靠和有效。例如,在推进自由化成果的手段方面,都依赖成员之间的谈判继而达成关税减让表或者承诺计划表,在有关规则的约束范围内加以实施,不但有明确的标准和操作程序要求(如约束关税、维持现状、反弹申请及补偿等),而且规定有明确的时间表;都有与协议相配套的委员会以及世界贸易组织相应的各机构负责监督和执行(如货物贸易理事会和服务贸易理事会),特别是进行定期的贸易政策评审;有较为完善的争端解决机制作为后盾,该机制具有规则取向的客观性和公正性、争端解决方法上明显的司法性、执行上授权交叉报复的独特性等特点,从程序法角度为国际金融服务制度的实施提供了有力保障。

    再次,随着经济全球化、金融自由化和国际化的不断推进,金融机构将在更加广阔的天地展开竞争。它们在获得更多市场准入机会的同时,也必然要经受优胜劣汰的市场法则的考验。因此,晚近国际金融法约束力的强化,除了来自法律制度本身的因素外,还来自这一特定时期异常激烈的国际金融竞争因素,来自竞争压力下各国的普遍自觉与自律。在这方面表现得最为典型和充分的当属国际金融监管惯例。例如, 1997 年巴塞尔《有效银行监管核心原则》对外发布后,好似“一石激起千层浪”,立刻在全球范围内得到广泛的响应和遵循。除巴塞尔委员会的成员方积极遵守外,政治经济体制、法律文化传统殊异的广大非成员方也纷纷效仿,对照《核心原则》来修改本国相关立法或在金融监管实践中加以采用。探寻其原因,并非因为《核心原则》本身具有类似国际条约和国内法的法律效力,而是因为其内容系统地设置了银行业监管标准,或者说银行业竞争标准,如资本充足率标准、合作监管机制、风险管理准则等,具有科学性、先进性和及时性,在金融风险倍增、金融竞争激化的晚近时期,任何国家如果对核心原则无所回应甚至加以排斥的话,都可能给自己埋下金融危机的隐患,更重要的是会在国际金融市场中四处碰壁,遭受歧视性待遇,陷入进驻难、筹资难、合作难的被动境地。

    四、国际金融法在价值取向上更注重效率

    在金融全球化、自由化的浪潮下,各国的立法者和金融监管当局都面临着共同的课题;一方面要加大金融市场的开放力度,通过增加竞争以增加金融体系的有效性;另一方面要为确保金融稳定和公众对金融体制的信任而维持审慎监管。因此,法律必须在开放金融市场与加强管制之间加以选择,换言之,在促进金融效率与保障金融安全之间进行权衡,这就表现出一定的价值取向。在金融全球化背景下,国际金融法的价值取向由传统的金融安全优先向金融效率优先转变。

    首先,考察各国涉外金融法可知,安全曾是其基本价值取向。维护金融体系的稳定与安全长期以来是各国金融法的主要目标甚至是唯一目标。但近年来,不少国家的监管当局更加重视金融效率和竞争力问题,并将其明确列入金融监管目标和原则。以美国为例,确立金融分业经营与监管格局的 1933 年《格拉斯·斯蒂格尔法》,曾经是倚重金融安全价值的代表;取而代之的 1999 年《金融服务现代化法》,却提出重整金融资源、实行混业经营和功能监管,价值取向转变为金融效率优先。英国《金融服务与市场法》、日本自 1994 年着手进行的“金融大爆炸”改革无不如此。如英国金融服务与市场法提出了“有效监管”的六条原则,要求在实施监管时必须同时考虑,并将其作为新监管方式的指南。这六条原则是:使用监管资源的效率和经济原则;被监管机构的管理者应该承担相应的责任;权衡监管的收益和可能带来的成本;促进金融创新;保持本国金融业的国际竞争力;避免对竞争的不必要的扭曲和破坏。

    其次,考察有关金融的国际条约也可看到, WTO 积极倡导的金融服务的多边自由化、 NAFTA 推进的金融服务的区域一体化,均以放松金融监管、促进金融服务贸易自由化为目的,都以效率作为基本的价值目标,因为它们都认识到“在经济长期增长与发展中,金融市场的发展是潜在的基本因素”。因而要求各成员方拆除各种壁垒和限制,开放金融市场,促进金融领域的竞争。同样,基金组织和基金协定也明显以新自由主义经济理论为圭臬,强调市场力量的自由运作,要求尽量排除政府的干扰。世界银行和《世界银行协定》似乎主要是服务于发展中国家的经济开发,不强调市场的作用,但由于其组织运行主要受到美国等发达国家的控制,在它对提供贷款的附加条件中,仍鲜明地反映出新自由主义的背景。而市场机制当然更强调效率。由此可见,国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织这三大国际经济组织从建立的最初目标和组织结构来看,都将主要力量放在促进世界自由市场的形成上,更侧重对效率目标的追求。

    晚近国际金融法价值取向上的这一变化,与金融全球化的国际环境有密切关系。因为金融全球化势必加剧金融竞争,而金融体系如果缺乏活力、运行低效,势必无法在激烈的竞争中生存,自然就谈不上安全与稳健,更不必谈发展了。正是对效率与安全观的重新检视,无论是发达国家还是经济转轨国家,在其金融立法或金融体制改革中,都以提高金融效率为基础和核心,注重防范金融风险与促进金融发展相协调,当然,在以效率为基本价值目标的同时,国际金融法在发展中也体现出对安全价值的兼顾。如以保障金融安全为主旨的各类行业性金融监管原则和标准出台; WTO 有关协议所规定的有关金融服务贸易自由化例外,如各成员方可以保持货币政策的独立性,并在出现严重的收支平衡和对外财政困难时,对已作具体承诺的服务贸易部门采取或维持有关限制措施;〈金融服务附件〉规定的“审慎例外”( prudential carve-out ) , 允许成员方出于审慎原因而采取措施,包括保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取措施,或为保持金融体系的完整和稳定而采取措施。这些规定在一定程度上协调了“效率与安全”的目标冲突,体现了国际金融法效率优先、兼顾安全的价值取向。 NAFTA 也同样如此。

    公平和正义也是法的重要价值所在。国际金融法在这方面的努力主要表现为对发展中国家发展权的尊重和利益的一定保护。例如根据〈服务贸易总协定〉的规定,成员国应促进发展中国家更多地参与,在最惠国待遇、国民待遇等义务履行上允许发展中国家在一定条件下享受非互惠的优待,要求发达国家在金融服务方面尽力给予其更多的市场准入机会和更大的发展空间;发达国家成员和在可能限度内的其他成员应帮助发展中国家成员获得有关信息,对最不发达国家应给予特别优先;金融服务贸易委员会对发展中国家应给予必要的技术援助。此外,在实施经济一体化和补贴措施方面,在具体承诺的谈判等方面对发展中国家的义务也作了相对灵活的规定。不可否认,世界贸易组织作为当今最大的全球性国际经济组织,不仅注意到世界经济金融发展的严重不平衡,而且也试图为改变这种状况作出努力。但就目前的制度内容及实施情况看,这一努力还远远不够。至于国际货币基金组织和世界银行,在国际分配公平和由此决定的权利平等方面也在其制度中或多或少地予以了考虑,并将之纳入到正在进行的国际金融体制改革中,但改革的力度和广度也难令人满意。究其原因,是因为这些国际金融组织的作用发挥在很大程度上受到代表西方利益的少数发达国家意志的影响,而这些国家认为,公平或平等是市场效率和竞争的自然结果。

    从以上分析我们可以悟出:第一,经济在发展,环境在改变,法的价值追求也非一成不变。第二,就国际金融法而言,其价值取向是以承认而不是回避不同价值目标冲突为基础的。只有正确把握安全与效率的辨证关系,并结合国际国内实际,才能作出理性的合适的选择。第三,法的价值取向实际上取决于法的功能定位。研究认为,在金融全球化的当代,国际金融法的社会功能突出地表现为提高金融资源的全球动员与配置效率,促进国际金融的可持续发展。而由于国际金融安全对于国际经济与社会安全具有重大意义,对于金融发展进程具有重大影响,故而应重视金融安全因素并将其纳入国际金融发展战略,结果是强调国际金融法对国际金融可持续发展的促进功能。

    五、区域金融法蓬勃发展

    如前所述,金融全球化在空间上表现为金融区域化。金融全球化在一定程度上就是金融区域化推进和作用的结果。区域化与全球化从先后继起到相互并行,彼此间即融合又排异的互动发展,是 20 世纪 80 年代以来世界金融发展的新景观。与以往的经济区域化不同,晚近的经济区域化并不限于贸易领域的合作,而是在贸易、金融、信息等服务领域和制造业等多方面加强地区联合。如实现了单一货币的欧洲货币联盟,美国、加拿大和墨西哥建立的“北美自由贸易区”,阿根廷、乌拉圭、巴拉圭和巴西等国 1991 年建立的“南方共同市场”,亚太地区成立的亚太经济合作组织,南亚地区的南亚地区合作联盟等,都包含了综合性经济金融合作的因素。这也是经济金融化程度加深在区域经济制度上的折射与反映。

    区域金融合作必然推动区域金融法的建立和发展,比较著名的区域金融法如欧洲银行法、 NAFTA 金融服务贸易规则等。尤其欧盟银行法,可谓银行监管的区域性合作与协调方面的成功典范。它是以《欧共体条约》的规定为基础,以一系列欧共体银行指令为主体,并辅以相关共同体规则综合而形成的一个“法群”。随着区域金融合作的不断深化,区域金融法势必蓬勃发展,成为国际金融法富有活力的组成部分。目前区域金融法的发展十分迅速,但学界对其的研究相对较为薄弱。事实上,由于区域金融法立足于特定区域,其法律制度往往不乏特色。比如欧盟银行法就生成于欧共体这一特定区域的环境、经济条件、法律土壤以及银行业一体化的特定时代背景,其间包含着一些内涵丰富和特色鲜明的法律原则和制度,如单一许可、相互承认、母国控制、第三国的互惠等,代表了银行监管的新理念和国际监管合作的新成果。欧盟银行法的形成和发展,不仅对于其成员国的银行立法及监管实践产生了深远的影响,而且对于银行法律制度的发展与完善提供了经验。因此,对区域金融法制度进行研究,不仅仅是为了了解制度本身和传播相关知识,而且也将有助于解决理论和实践中的一些新情况、新问题。比如欧盟银行法与 WTO 及 NAFTA 金融服务贸易规则的关系如何?区域金融法对国际金融法制的现状和未来将产生怎样的影响?等等。

    六、国际金融法规则的科技含量和市导向性日益增强

    “管制——创新——再管制——再创新”是国际金融及其监管制度发展的规律,这就使国际金融法在内容和范围上紧跟金融市场的变幻、紧跟金融技术创新的步伐而处于不断的变化和发展中,成为法律体系中科技含量最高、市场导向性最强的部门之一。而近二十年来在金融全球化和自由化浪潮下,随着科学技术包括金融工程技术的日新月异、金融交易形式的复杂多样、金融工具的层出不穷,国际金融法规则的这一发展特点更为鲜明、更为突出。例如,跟随电子货币、网络银行等金融工具创新和服务方式创新,国际社会和有关国家纷纷制定电子金融法:联合国贸易法委员会 1996 年通过的《电子商务示范法》、《国际货记划拨法》;新加坡 1998 年通过《电子交易法》;澳大利亚 1999 年通过《电子交易法化》;美国统一州法委员会 1999 年通过《统一计算机信息交易法》等,以应付电子金融的挑战,加强电子转帐与信息系统的安全管制,保护客户隐私和权益,防范“机器故障风险”和计算机犯罪。又如, 1988 年《巴塞尔资本协议》将 8% 的资本充足率定为跨国银行业务发展的“警戒线”以后采用量化标准、实施数据管理便成为许多国家金融当局通用的一种监管手段;国际货币基金组织在建立风险预警系统、实现其监督职能时也借助了电子与网络通讯技术;其目前在世界范围内推行的公布数据通用系统( General Data Dissemination System 简称 GDDS )则应用了最新的统计学技术。

    此外,许多国际金融法规则的出台和修订,都是对变化中的国际金融实践予以灵敏回应的结果,具有很强的市场导向性。巴塞尔委员会发布的关于国际银行监管的文件群就是典型代表。为应对不断放大的国际金融风险和频繁发生的国际金融危机,巴塞尔委员会针对不同的风险情况和危机原因,予以迅速而有效的回应。及时出台了各类巴塞尔文件。如 1991 年国际商业信贷银行倒闭事件催生了 1992 年《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》; 1995 年英国巴林银行事件和日本大和银行事件,导致了《巴塞尔资本协议》的修订和 1996 年《市场风险修正案》的问世。

    综观金融全球化逐步发展的这二十年,在历史的长河中不过弹指一挥间,而国际金融法在其间的发展,却可谓丰富多姿、如火如荼、万言难书。无论是国际货币基金组织、世界银行集团、区域性开放银行、国际清算银行以及其他区域性金融组织的规则与决议,还是 WTO 金融服务贸易制度和各国的涉外金融立法,以及实践中形成的与货币、有价证券和金融交易有关的国际惯例和习惯性做法,均在修订、增补、更新、整合中发展和完善,影响力进一步增强;有关金融的国际法与国内法、公法与私法间的交互影响和关联度亦明显提高。发展至今,国际金融法已形成一个内容比较丰富、结构相对完整的法律规范体系。

第四节 国际金融法与国际金融新秩序

    秩序作为人类社会生活有规律运转的一种状态,体现为人类行为的某种程度的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及由此带来的社会关系的相对稳定性和安全性。稳定而和谐的秩序是法律孜孜以求目标。国际金融法也不例外。国际金融活动的有序与安全、国际金融关系的连续与稳定,是国际金融法追求的基本目标之一,也是国际金融法之于社会生活的根本价值所在。

    一、国际金融法与国际金融秩序的关系

    国际金融法是国际金融秩序的基础和象征。国际金融法所具有的法的规范性、确定性特点使国际金融关系在其调整之下,运动、发展和变化均呈现出一定的稳定性和规律性。不仅如此,国际金融法作为法律规范系统之一,还具有其他非法律标准或规范系统所不具有的普遍性、强制性特征,这些特征使其成为实现国际金融秩序目标的最权威和最有效的手段。国际金融法所建立和维护的国际金融秩序主要包括两个方面:国际金融交易秩序和国际金融权利运行秩序。

    1 、国际金融交易秩序

    所谓国际金融交易秩序,是指对国际金融的交易主体、交易工具、交易市场进行法律确认和调整而形成的秩序。国际金融交易秩序的存在是国际金融交易得以正常开展和延续的前提条件,对于协调金融交易各方的利益关系、促进金融资源的全球配置具有重要意义。国际金融法作为维护和实现这一秩序的工具,主要是通过对国际银行、国际券商、国际保险业者、国际投资基金以及其他国际金融机构、跨国公司、跨国投资者等各类金融交易主体的权利与义务加以确认与保障,通过对国际融资协议、国际设权证券、国际期货合约等各种金融交易工具加以规范与调整,通过对国际外汇市场、国际信贷市场、国际证券市场等的金融交易规则加以规定或维护,从而使冲突的利益关系趋于协调,使偶然和随意的金融交易变得稳定和连续,使模糊的跨国金融交易因素具有了可预测性,进而使金融资源的全球取得与配置成为可能。

    2 、国际金融权利运行秩序

    国际金融权力运行秩序,是指对掌握不同国际金融权力资源的各个主体的权力界限、权力配置、权力关系、权力的组织和协调等进行法律确认和调整而形成的秩序。它是实现金融权利运行规则化和制度化的基本保证。从经济意义上讲,金融是与金融权力有关的一种特殊资源,它源于价值的积累和凝结,由此而产生索取权、支配权和拥有权。鉴于各类金融主体,包括自然人、法人、国家和国际金融组织,都不同程度地拥有某些分配、调节、使用金融资源的权力,鉴于金融实体所具有的特殊地位和公众信心导向特点,各国的金融立法除了保障一般金融主体的金融权利之实现外,还特别通过覆盖从市场准入、经营活动到市场退出全过程的监管制度,对参与金融活动的各类金融实体的权力进行必要的规范和制约,或者规定自上而下的金融监管,或者规定内外结合的金融控制,以及对监管者的监管权进行监督,从而实现金融权力运行的有序化。

    值得注意的是,在国际金融法所确认和维护的金融权力中,最重要的当属国家的金融主权。依据国家主权原则,每一个国家都有权对本国的金融资源进行宏观调配与安排,有权对本国境内的金融活动及其参与人进行监督和管理。然而,随着各国间经济依存度的加深和金融在经济生活中地位的上升,金融资源在全球范围的合理组配关涉到人类的共同利益。一国的涉外金融立法和监管活动越来越需要遵循国际通行的规则。因此,各国的金融主权基于主权平等、公平互利及合作发展的原则正部分让度于国际社会,在事实上和法律上进行着一定的自我限制。例如,现在各国政府在制定本国的货币金融政策时,不得不考虑其在《国际货币基金协定》中承担的相关义务;在采取金融监管措施时也必须顾及《服务贸易协定》所规定的一般责任和纪律以及本国政府就市场准入、国民待遇和逐步自由化等所具体承诺的特定义务。

    国际金融法建立和维护的上述两大秩序,彼此间相互渗透、相互补充,共同构造了国际金融活动的法律环境。其中,国际金融交易秩序主要依据国际金融私法规范在尊重金融主体意思自由的基础上,在“权力—权力”的关系中对金融市场和金融活动予以调节;国际金融权力运行秩序则依国际金融公法规范而建立,体现了有关国际金融的公法规范对国际金融监管关系的调整,即通常是在“权力—权利”的关系中实现国家对金融的宏观调控和对涉外金融活动的积极参与

    此外,我们也应清楚这样一个事实,即国际金融法固然是国际金融秩序的基础和象征,也是实现国际金融秩序的工具和手段,但这并不意味着所有存在着的国际金融关系都被纳入了法制轨道,所有的国际金融秩序都被固定成为法律秩序。事实上,纷繁复杂的国际金融关系,将同时受到道德的、伦理的、政治的、经济的、法律的、文化的多种社会规范和标准的制约、调节和影响,从而表现出不同层次、不同内容与特点的秩序性。其中,只有符合一定条件的国际金融关系才会被纳入法制轨道而成为国际金融法律关系。这样的国际金融关系一般需具有立法价值,如具有普遍性和重要性,符合法律调整的经济性、有益性与合理性等。进一步分析,即使是已被纳入法制轨道的国际金融关系,其法律规定性也并非凝固不变。换句话说,国际金融关系和国际金融法律关系的范围在一定时空既有稳定的联系,又有变化的可能。这是因为,一方面,国际金融实践及其法律研究从萌芽到成熟需要经过长期的积累和反复的检验,由此决定了受到法律规制的国际金融关系在一定时期、一定范围内会具有相对稳定性;但另一方面,事实的国际金融关系会不断变化,法律规范对其的调整也在不断变化。这样,两者的关系便呈现出一定的动态性。

    二、国际金融法的晚近发展与国际金融秩序的构建

    从前文对国际金融法晚近发展的描述中我们不难发现:国际金融法晚近发展对于国际金融秩序的影响,可以概括为促进了国际金融秩序朝着两个基本方向发展,一个是国际金融贸易的渐进自由化或称审慎自由化,另一个是国际金融权力运行的多边化。两者之间是相互影响、相互渗透、相互作用的。比如,主权国家间达成的〈务贸易总协定〉及其金融服务附件等条约或协议对公司和个人所从事的跨国金融交易具有直接的影响,其将金融服务界定为一成员金融服务提供者(希望提供或正在提供金融服务的一成员的自然人或法人,不包括公共实体)提供的任何金融性质的服务,是以跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动四种方式提供的,包括保险及其相关服务、银行和其他金融服务(保险除外)等在内的活动。这一定义无疑确定了能够享受 WTO 金融服务贸易制度利益的国际金融交易主体范围交易工具范围,使 WTO 成员在开放或不开放金融服务市场的权力选择和权力运行中,将权力实施对象落到实处。据统计,截至 1999 年,已有 106 个成员对 1997 年达成的《全球金融服务协议》做出具体减让承诺,使该协议涵盖了全球金融服务贸易市场的 90% 以上。协议提出的有关金融服务自由化的原则和规则与具体当事人的具体金融交易之间无疑具有利害关系。又比如,资本充足监管原则等巴塞尔银行监管惯例,其包括巴塞尔银行资本充足监管原则在内的国际金融监管惯例,其目的虽然主要是规范银行主管当局的行为,指导和约束其银行监管权力的运行,具有很强的公法性,但一经一国银行主管当局接受或认可,如当局规定银行的设立和经营必须满足 8% 的资本充足率要求,那么受监管的银行除了被动地接受、努力的达标以外,一般不得排除其适用。也就是说,国际金融监管惯例对参与国际金融活动的当事人及其从事的金融活动施加了影响。

    我们研究国际金融法的晚近发展,目的应不止于续写国际金融法的发展历史,更重要的是深入了解国际金融秩序的现实状况,探索其发展规律,发现其不足进而提出改革方案,为构建合理公正、运转高效的国际金融新秩序进行理论准备和法律准备,同时也使我国在把握国际金融秩序的内容和实质的基础上,及时制定和调整对外经济金融发展战略,参与国际经济金融事务的决策和规则制定,使我国在融入世界经济金融的过程中实现利益的最大化。审视国际金融秩序的现状,可谓喜优参半:

    一方面,国际金融法在国际金融环境的影响和推动下与时惧进地发展,并灵敏地回应着国际金融环境,对国际金融环境施加积极的影响,如国际货币基金组织、世界银行集团、各类开发银行制定的货款援助发展中国家的发展计划和规则、世界贸易组织主持制定和实施的旨在促进金融服务贸易渐进自由化的国际金融服务贸易制度以及有关规范和制约金融权力之实施,避免滥用权力限制外汇兑换、限制金融竞争的国际货币、国际银行、国际证券等领域的制度或规则等,建立起有助于金融资源之全球配置、鼓励金融创新、促进国际金融合作的国际金融秩序,使国际金融在一定时期、一定范围内平稳运行。

    然而另一方面,自 20 世纪 70 年代布雷顿森林体系崩溃以来,国际金融秩序不断地被各种金融危机所打乱,从 20 世纪 80 年代的国际证券市场危机、第三世界的债务危机,到 20 世纪 90 年代集货币危机、债务危机或者银行业危机于一体的墨西哥金融危机、亚洲金融危机等,金融危机此起彼伏,国际汇率频繁波动,国际收支严重失衡,全球经济金融的发展进程因金融危机的爆发和破坏而频频受阻。正是在这样的背景下,国际社会、各界人士开始思索应对良策,从不同角度提出建立国际金融新秩序的主张。其中最具代表性的主张应是国际货币基金组织总裁康德苏在 1998 年 10 月提出的关于建立国际金融新秩序的五大原则,包括:( 1 )高度透明原则,即各国政府、金融机构和金融市场,都有责任向公众经常地、准确地披露政策、法令、措施以及业务与财务状况;( 2 )改进银行与金融制度原则,要求各国改善和加强金融监管制度,采用国际认可的会计、审计、保险、支付系统等方面的一贯性原则;( 3 )私有机构的更多参与原则,要求基金组织、世界银行和各国金融当局加强与私营机构的沟通与合作,鼓励私营机构参与金融危机的预防、债务的重整、国际债券条款与巴塞尔资本充足比率的修改、应急信贷额度的提供等活动;( 4 )有序的自由化原则,即提出金融自由化,特别是资本流动的自由化,必须在宏观调控与金融监管业已相当完善的前提下,按部就班地进行;( 5 )国际金融市场的现代化原则,要求各会员国的金融部门,尽快地采取国际公认的财政与货币管理、会计审计、企业管治及破产法的准则。

    另有一些政治学家和经济学家,如美国经济学家拉诺什,从取代国际金融旧秩序即布雷顿森林体系的角度提出建立国际金融新秩序的构想,认为建立国际金融秩序的关键,是建立汇率稳定的国际货币新秩序。在学者们提出的构建国际金融新秩序的方案中,引起普遍关注的主要有汇率目标区控制法、外汇交易征税法。前者的构想是将主要国家的汇率政策进行协调,确定一个中心汇率,在中心汇率轴线的上下一定限度内允许汇率浮动,当汇率超过浮动控制范围时,主要国家的中央银行就要出面干预。这种方法的可行性和效果值得怀疑。因为实际上它不过是布雷顿森林体系的一个变形而已,汇率目标的中心仍以美元为主。无论是理论上的特里芬难题,还是美国在现实经济生活中的不断摧毁汇率稳定机制的表现,都未能得到根本解决。后者也就是外汇交易征税法,是美国的经济学家托宾指出的,主旨也是降低汇率波动。他建议对外汇交易收取一定比例的交易税,通过提高外汇交易成本来降低汇率波动的频度。该理论曾在 1988 年香港的汇率保卫战中尝试成功。

    我们认为,在对国际金融秩序的破旧立新中,国际金融法的发展方向和完善程度将发挥重要作用。可以预见,资本流动和全球金融市场的波动将继续存在,并有加大和加快的趋势。如何维持全球金融市场在波动中的相对稳定,维护建立在金融业活力基础上的公平竞争秩序,将是国际金融法面临的主要任务和未来发展方向。在这一方面,国家间的金融合作和协调在相当长时间内仍将是最重要的任务。然而,国际金融合作不可能一帆风顺。因为现行国际金融秩序仍然具有相当程度的恃强凌弱的原始性和不公平性。这从近二十年来发生的金融危机中可以得到印证。审视这些金融危机我们看到这样一个事实,那就是延续时间长、规模大、后果严重的“国际金融地震”,其震源和震中往往集中在发展中国家。在金融全球化的当今时代,发展中国家和发达国家的联系日益密切,但不可否认的是,其地位和获利事实上越来越悬殊,金融霸权与金融主权间的控制与反控制,金融全球化和反全球化的矛盾和对峙比以往任何时期都更加尖锐和严重。其症结之一就在于现行国际金融法和国际金融体制设计和维护的利益分配机制具有明显的不公平性。例如根据现行国际金融组织制度及有关国际金融规则的规定,国家的经济发展水平和发展规模决定国家在国际金融组织中的认缴分配,而国家认缴份额又决定其在组织中的融资能力、特别提款权的分配和表决权的大小。由于国际金融组织普遍采用加权表决制,决定了发达国家在国际金融事务的决定中居于主导地位,美国甚至拥有对重大决策的否决权。因此,如果不改革现行国际金融体制的利益分配机制,不修订国际货币法、国际金融组织法、国际金融服务贸易法、国际金融监管法、国际金融私法等国际金融法制中不合理的部分,或根据需要创设新的国际金融组织和新的游戏规则,不改革由少数发达国家主宰的国际金融旧秩序、建立公平合理、发展中国家更多参与的国际金融新秩序,国际金融合作就难以真正实现。目前,国际货币基金组织正积极尝试国际货币制度的改革,如增加资本份额、改善决策机制、明确金融危机的预警和救助职能、加强对国际资本流动的监管、增加大国货币稳定责任等。而这一切举措,只有通过修订《国际货币基金协定》或者另行制订规则方可落实。

    总之,国际金融法的发展和完善是优化国际金融环境的关键所在,是建构公平合理、有利发展之国际金融新秩序的基础性和主导因素。在建立国际金融新秩序的努力中,国际金融法制度的发展和完善,至少应遵循和贯穿两个基本原则:第一,平等性原则。冷战结束后,建立国际政治经济新秩序的基本原则应是国家不分大小、贫富,主权平等,一律和平共处,友好合作。在整个世界金融体系分割为美、日、欧盟、新兴市场和落后市场几个有着明显制度差异的部分的今天,相互尊重经济金融主权,尊重经济金融发展模式同样十分必要和重要。在将公平无歧视的理念、竞争机会均等规则、透明度更高的多边监督导入国际金融领域并固定为法律秩序的时候,不应忽视对国际金融服务市场的弱势群体——发展中国家利益的保护;发展中国家在国际金融服务方面享受的更多市场准入机会和更大发展空间的待遇理应得到法律的维护和保障。惟有如此,才能实现国家间金融地位和金融权利的实质平等,才能实现国际金融法效率优先、兼顾安全与公平的价值目标。第二,国际金融合作与协调原则。虽然世界金融体系的各个组成部分存在较大的差异性,但它们又是不能孤立存在和发展的,在金融全球化的时代中,其经济金融安全和发展显然是紧密相通的。因此,在建立国际金融新秩序的努力中,各国应当秉持平等、协调和合作原则,在相互尊重金融主权和金融发展模式的同时,要通过平等协商、对话的方式加强彼此间金融利益的协调,积极参与区域和 金融合作,共同防范和监督过度投机,打击国际金融犯罪,促进世界经济金融的长治久安和可持续发展。

    回顾国际金融法的晚近发展,我们可以清楚地看到:国际金融法是国际金融关系的历史凝结和法律写照,是国际社会政治、经济、文化等各种条件对国际金融发展的动态影响和合力作用的的制度反映。必须承认,在国际金融的某些领域,至今仍没有真正建立起为世界各国普遍认同的、有利于发达国家和发展中国家共同发展的国际法律秩序,某些国际金融关系仍然游离于国际金融法制轨道之外,有关国际金融的国际法规范的生成及其效力尚存在一定问题,现行国际金融秩序仍然具有相当程度的侍强凌弱的原始性和不公平性。但我们相信,随着金融全球化时代不可抗拒地到来,国家间的共同利益势必越来越多,建立公平合理、发展中国家更多参与、有利于经济金融可持续发展的国际金融新秩序,必将成为各国的共识和行动。我们有理由相信,随着国际金融服务市场的弱势群体——发展中国家积极参与各类国际金融组织,参与国际金融制度改革和规则创制,不合理的金融利益分配机制势必被撼动,协商、对话势必会成为处理国际金融事务的有效手段,国际金融法必将日臻成熟和完善,在国际经济生活中发挥更大的作用,并反过来促进国际经济环境的优化。

    Abstract International financial law is rooted in international economic life and always responds it quickly. One of the remarkable characters of late international economic life is financial globalization. International financial law has showed some characters and trends in its rapid developments under the background of financial globalization. The legal system, which has been influenced by global financial environment, has also been exerting influences on global financial environment. It plays a fundamental and leading role in the course of building new order of international finance.



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