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美国贸易法“301条款”案

作者:杨国华
 

   1998年11月25日,欧共体根据《1994关税与贸易总协定》(1994 GATT)第22条第1款和《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第4条,请求与美国就美国贸易法“301条款”进行磋商。美国同意进行磋商。多米尼加共和国、巴拿马、危地马拉、墨西哥、牙买加、洪都拉斯、日本和厄瓜多尔根据DSU第4条第11款,要求参加磋商。磋商于1998年12月17日在美欧之间进行,但未解决争议。
  1999年1月26日,欧共体根据DSU第6条请求设立专家组。“争端解决机构”(DSB)同意了这一请求。巴西、喀麦隆、加拿大、哥伦比亚、哥斯达黎加、古巴、多米尼加、多米尼加共和国、厄瓜多尔、中国香港、印度、以色列、牙买加、日本、韩国、圣路西亚和泰国保留作为第三方参加专家组程序的权利。1999年12月22日,专家组将报告散发给所有成员。2000年1月27日,DSB通过了专家组报告。

一、本案事实

  (一)美国贸易法“301条款”[1]

  本案争议的问题是美国贸易法“301条款”是否违反WTO的有关规则。
  美国贸易法“301条款”是指1974年《美国贸易法》第3编第1章(第301-310节)的内容,标题为“实施美国依贸易协定所享有的权利和回应外国政府的某些贸易做法”。

  1、 基本内容

  第301节(a)适用的情况是,“美国贸易代表(USTR)根据第304节(a)(1)[2]确定,(A)美国依据任何贸易协定的权利正在受到否定”或“(B)外国政府的法律、政策或做法-(i)违反了任何贸易协定的规定,或者否定了美国依该协定所享有的利益,或者(b)是不正当的,并且给美国商业造成了负担或限制。”如果存在这些情况,USTR就应根据总统的具体指令,采取该法授权的行动,以实施美国的权利,或消除外国政府的法律、政策或做法。所采取的行动是为了影响该外国的货物或服务,并在价值上相当于美国商业所受限制的水平。
  但在以下四种情况下,不要求USTR采取行动:
  (1)DSB通过了报告,认为美国依据WTO协定的权利没有受到否定,或者有关法律、政策或做法“(I)没有侵犯美国的权利或与该权利不一致,或者(II)没有否定、抵销或减损美国依据任何贸易协定的利益。”(第301节(a)(2)(A))。
  (2)USTR认为外国正在采取令人满意的措施给予美国依贸易协定所享有的权利(第301节(a)(2)(B)(i))。例如,WTO成员承诺在DSU第21条规定的合理期限内实施有利于美国的DSB建议,就曾被USTR认为是“令人满意的措施”,可以终止调查,不采取行动。[3]
  (3)该外国同意取消或逐步取消有关做法,或者同意立即解决对美国商业的负担或限制,或者向美国提供令USTR满意的贸易利益补偿。(第301节(a)(2)(B)(ii)、(iii))。
  (4)对美国经济的负面影响大大超过采取行动所得到的利益,或者严重损害美国的国家安全(第301节(a)(2)(B)(iv)、(v))。
  第301节(b)适用的情况是,外国的做法虽然没有否定美国依贸易协定所享有的权利或利益,但这些措施是“不合理的、歧视性的,给美国商业造成了负担或限制。”不合理的做法包括:否定设立企业的机会,没有保护知识产权,出口鼓励,容忍私营企业的反竞争行为,否定工人权利。歧视性的做法包括:否定了美国货物、服务或投资的国民待遇或最惠国待遇的做法。如果存在这些情况,USTR按照总统的具体指令,应采取报复行动。

  2、授权采取行动的范围

  第301节(c)授权USTR“中止、撤回或阻止适用贸易协定减让的利益”,或者“在USTR认为适当的时间内,对该外国的货物征收关税或实施其他进口限制,以及对其服务征收费用或实施限制”。如果该外国的做法不符合普惠制等法定免税标准,则USTR也有权撤回、限制或中止该待遇。此外,美国可以与有关国家签订有约束力的协定。

  3、程序

  “301条款”为美国公民提供了一种途径,可以请求美国政府对潜在的违反国际贸易协定的行为进行调查和采取行动。这些条款还授权USTR主动发起这种调查。USTR是内阁级别的官员,服从总统的命令,在总统的指导下工作,并协助总统工作。
  根据第302节的规定,调查既可由公民提起,也可由USTR主动发起。如果有人提出请求,则USTR必须在45天内决定是否发起调查。第303节规定,如果发起调查,则USTR必须在发起调查之日,但最迟不得晚于此后90天,要求与有关国家磋商。
  第303节(a)(2)规定,如果调查涉及贸易协定,而在该协定规定的磋商期限内或自要求磋商之日起第150天(以较早者为准)未达成双方接受的解决方案,USTR就必须要求开始贸易协定所规定的正式争端解决程序。
  第304节(a)规定,争端解决程序结束后30天或调查发起后18个月(以较早者为准),根据调查和磋商的结果,USTR应确定美国的权利是否正在受到否定。如果答案是肯定的,则USTR应同时决定采取什么行动。
  第306节(a)要求USTR监督外国政府实施承诺的措施或所签订的协定,以解决争端,实现美国依贸易协定所享有的权利。第306节(b)规定,根据监督的结果,如果USTR认为外国没有令人满意地实施该措施或协定,则应确定应当采取什么样的进一步行动;如果该措施或协定涉及实施WTO争端解决程序所作出的建议,则USTR应在不迟于DSU第21条所规定的合理期限届满后30日,确定采取什么行动。
  第305节(a)(1)规定,按照总统的具体指令,USTR应在作出决定后30日内实施有关行动。但第305节(a)(2)(A)规定,如果请求采取行动者或该行动的受益产业提出请求,或者USTR认为正在发生实质性的进展,或有必要推迟采取行动以获得美国的权利或令人满意地解决争议,则可以最多推迟180天采取行动。

  (二)当事方的主张

  1、欧共体的主张

  欧共体请求专家组确认:
  (1)“301条款”与DSU第23条第2款(a)不一致:第304节(a)(2)(A)要求USTR确定另一成员是否否定了美国依WTO协定所享有的权利或利益,而不管DSB是否通过了专家组或上诉机构有关该事项的裁决;第306节(b)要求USTR确定DSB的建议是否得到实施,而不管DSB第21条第5款有关该事项的程序是否结束。
  (2)“301条款”与DSU第23条第2款(c)不一致:第306节(b)要求USTR,在DSB的建议未得到实施的情况下,确定应采取的进一步的行动;第305节(a)要求USTR实施这一行动。这些要求都没有考虑到DSU第21条第5款和第22条的程序是否已经完成。
  (3)第306节(b)与GATT 1994第1条、第2条、第3条、第8条和第11条不一致,因为它要求在涉及货物贸易争端时,USTR应征收关税、费用或实施限制,而这违反了GATT 1994的一项或多项规定。
  总之,欧共体认为,在乌拉圭回合协定生效后,美国仍然保留和适用“301条款”,违反了美国与乌拉圭回合其他参与者之间的所达成的协议。欧共体认为,这个协议就是以DSB报告和中止减让授权的实际上必定通过,换取美国完全放弃长期实行的单边行动政策。但“301条款”仍然要求采取单边行动。此外,欧共体认为,即使“301条款”可以解释为允许USTR避免采取与WTO不一致的决定和行动,但也不能视为美国实施其WTO义务的明确的法律基础,而缺乏“明确的法律基础”将对WTO其他成员及其经济作者构成一种威胁和法律上的不确定性,进而根本性地损害多边贸易体制的“安全性和可预见性”。
  为此,欧共体请求专家组作出裁决,认定美国没有使其1974年《贸易法》与DSU第23条及GATT 1994第1条、第2条、第3条、第8条和第11条相一致,其行为违反了这些规定及《WTO协定》第16条第4款所规定的义务,因此抵销或减损了欧共体依DSU、GATT 1994及《WTO协定》的义务。因此,欧共体建议DSB要求美国使其1974年《贸易法》与DSU、GATT 1994及《WTO协定》相一致。

  2、美国的主张

  美国要求专家组驳回欧共体的全部主张。美国认为:
  (1)第304节(a)(2)(A)并非与DSU第23条不一致,因为欧共体没有证明,该条款要求USTR在没有DSB裁决的情况下确定美国依贸易协定所享有的权利受到了否定。
  (2)第306节(b)并非与DSU第23条不一致,因为欧共体没有证明,该条款要求USTR确定美国依贸易协定所享有的权利受到了否定。
  (3)第306节(b)和第305节(a)(1)并非与DSU第23条不一致,因为欧共体没有证明,这些规定要求USTR未经DSB授权就中止减让。
  (4)第306节(b)并非与GATT 1994第1条、第2条、第3条、第8条和第11条不一致,因为欧共体没有证明,这一规定要求以与DSB授权不一致的方式中止减让。
  (5)“301条款”并非与第16条第4款不一致,因为它们没有要求采取违反DSU或GATT 1994任何规定的行为,也没有排除与这些义务一致的行为。
  总之,美国认为,欧共体是借法律分名义提起了一起政治案件。欧共体的请求是建立在一系列假设基础上的。美国贸易法“301条款”是完全符合DSU的规则和程序的:第304节允许USTR依据通过的专家组和上诉机构裁决作出决定;第305节和第306节允许USTR根据DSU第22条请求和接受对中止减让的授权。

二、专家组裁决

  专家组认为,本案的政治敏感性是显而易见的。美国自己就声称,“301条款”不是一个普通的法律。在16个第三方成员中,12个对该法提出批评。
  专家组称,他们的职责是司法上的。根据DSU第11条,专家组“应对审议的事项作出客观评估,包括对该案件事实及有关适用协议的适用性和一致性的客观评估,并做出可协助DSB提出建议或提出适用协议所规定的裁决的其他调查结果。”因此,专家组的职责限于欧共体的具体请求。专家组没有被要求对“301条款”与WTO协定的一致情况作出一个总体评价;专家组没有被要求审查适用“301条款”的个案中美国的行为与WTO的一致性;专家组也没有被要求审查USTR所采取的决定和行动未涉及美国依WTO协定所享有的权利时,这些规定是否与WTO一致,包括授权USTR确定某一事项是否超出了WTO协定范围的规定。

  (一)第304节是否与DSU第23.2条(a)不一致

  1、双方的主张

  欧共体主张,第304节授权USTR“单方面”确定另一WTO成员是否侵犯了美国依WTO所享有的权利。欧共体称,USTR的决定必须在依第302节发起调查之日起18个月内作出。这一日期一般与依据DSU提起的磋商请求一致,但DSU程序可以持续19个半月。因此,即使DSU未就此事项作出裁决,依据第304节也必须作出决定,因而违背了DSU第23.2条(a)。
  美国称,第304节并没有强迫USTR在WTO专家组或上诉机构未作出裁决的情况下,就美国的权利受损害作出决定;不仅如此,第304节(a)(1)的决定必须以WTO争端解决程序为基础,这就预先排除了在DSB作出裁决之前确定美国权利受损害的情况。美国称,第304节只是要求USTR确定美国权利“是否”(而非“是”)受到了损害。根据美国的观点,USTR有权确定不存在违反的情况,DSB未确定违反的情况,违反的情况将于DSB通过专家组或上诉机构裁决时予以确定,以及正在进行的调查必须终止。美国还辩称,完成争端解决程序的有关期限,即从请求磋商到DSB通过报告,不是欧共体所说的19个半月,而是16个月零20天。

  2、对第304节用语的初步裁决

  专家组认为,从第304节用语本身,提交的证据和观点,以及WTO相关规定的解释等各个方面看,对第304节的用语可以得出如下结论:第一,根据第304节(a)(2)的用语,USTR必须在提出磋商请求后18个月内就美国的权利是否正在受到损害作出裁决。这是一个强制性的规定,立法部门未给行政部门留有自由裁量权。第二,DSU中多数的时限,要么是最低时限,上不封顶;[4]要么是最高期限,但仅仅是指导性的。[5]DSU程序,从请求磋商到DSB通过裁决,可能超过18个月,实践中也常常超过18个月。[6]因此,在某些情况下,USTR是可能会在DSU多边程序结束前就美国权利是否受损害单方面作出决定的。事实上,USTR也是这样做的。第三,虽然USTR必须在18个月内作出决定,但根据第304节的宽泛授权,并不存在强迫他在DSU程序结束前确定美国依WTO所享有的权利已经受到损害的情况(即“不一致的决定”)。第304节(a)要求USTR在8个月内确定美国权利“是否”正在受到损害,并没有要求在18个月结束时确定美国的权利“是”受到了损害。这就给USTR很大的自由裁量权以确定该决定的内容。第四,根据第304节的用语,并不排除作出这种“不一致的决定”。总之,第304节授权USTR在某些情况下于DSB作出裁决前单方面决定美国权利是否受到损害,但第304节既没有要求,也没有排除USTR作出“不一致的决定”。第304节的用语将18个月后,甚至在DSU程序结束前,单方面作出“不一致的决定”的权力授予了USTR。

  3、第304节的用语与成员根据DSU第23条的义务

  如上所述,第304节并没有强性要求USTR作出“不一致的决定”。因此,专家组要审查的问题,就是第304节本身,而不是在具体适用时,是否违反成员根据DSU第23条第2款(a)所规定的义务。专家组首先对DSU第23条进行了解释。

  (1)DSU第23条义务的双重性质

  第23条的标题是“多边体制的加强”,其主要目的是为了防止成员在涉及WTO权利和义务时单方面解决其争议,要求成员遵守DSU的多边规则和程序。第23条的含义是:应由WTO通过其DSU程序,而不是由个别WTO成员,确定存在与WTO不一致的情况;应由WTO或争端双方通过第21条的程序,而不是由个别WTO成员,确定实施DSB建议和裁决的合理时限;应由WTO通过第22条的程序,而不是个别WTO成员,在达不成协议的情况下确定中止减让的水平或因为与WTO不一致而实施的其他义务,以及授权实际实施这些中止减让。因此,第23条明确禁止WTO成员在任何争议中采取单方面的具体行动。这是第23条的第一类义务。
  但专家组在本案中的任务,不是审查在某一特定争议中依据第304节采取的具体行动是否符合WTO,而是确定第304节本身是否违反DSU。这便涉及了第23条的第二类义务。
  总的说来,GATT实践、《WTO协定》第16条第4款以及近期的WTO专家组报告,都非常明确地表明,这样的立法本身,即使不在具体情况下适用,也是可能违反GATT/WTO义务的。例如,在GATT实践中,对进口产品进行税收歧视的法律,即使没有具体适用于具体产品,即还没有产品受到歧视,就是与GATT不一致的。[7]《WTO协定》第16条第4款更明确确认,这类立法有可能违反WTO,因为该款规定,每个成员都应确保其法律、法规和行政程序与其在WTO各协议中的义务相一致。“法律、法规和行政程序”都是一般适用的措施,而不一定是适用于某种具体情况的措施。该款虽然没有扩大WTO各项协议的实质性义务,但扩大了服从这些义务的措施的类型。[8]近期的WTO专家组报告也确认,这种立法即使没有适用于具体情况,也可能与WTO规则不一致。[9]
  立法可能如此违反WTO义务,也因此可能违反DSU第23条。专家组认为,这不仅仅是因为有上述案例法和第16条第4款,还决定于第23条义务的性质。
  第23条第1款不仅仅是有关违反的具体情况的,它还规定了一个一般性的、具有双重性质的义务。首先,它要求WTO所有成员在寻求纠正WTO不一致行为时,必须援引DSU规定的多边程序。WTO成员应援引WTO争端解决程序,而不是其他的制度,特别是那些单方面实施WTO权利和义务的制度。这一规定可以称为“排他性争端解决条款”,是成员在DSU中权利和义务的重要的、新的组成部分。其次,第23条第1款还要求,成员在援引DSU的争端解决制度时,必须遵守DSU的规则和程序。这个义务是确认性的:成员援引DSU程序,必须遵守DSU的所有规则和程序。
  现在看一下第2款。该款从文字上看,就是处理具体争议中的行为的。因此,该款明确是与第1款相联系的,必须结合第1款理解,并且必须服从第1款。
  第2款第2、3项是与DSU规则和程序明显抵触行为的例子,[10]而这些规则和程序的覆盖范围显然超过了该款所特别提及的行为。[11]国家的很多行为都可能违反第1款的总义务而没有在第2款中列明。[12]
  因此,第23条不仅仅禁止具体争议中的行为,还对成员寻求纠正WTO不一致行为时规定了纪律。所以,有两种违反第23条规定的行为:在某个争议中所采取的临时、具体的行为;通过普遍适用的措施,例如立法或法规,提供一种不援用DSU争端解决制度或不遵守DSU规则和程序的制度。

  (2)违反DSU第23条的立法

  举个极端的例子,WTO专家组一作出裁定就必须作出“不一致的决定”的立法,显然就是违反DSU第23条的立法。第304节的用语要求,在某些情况下应在DSU程序用尽之前就作出“不一致的决定”,但何时履行这一义务,单方面作出“不一致的决定”,则交由USTR决定。专家组认为,如果USTR在具体的争议中行使这一权利,则美国就符合违反第23条第2款(a)的若干要素。[13]然而,第304节并没有要求USTR 在每个具体争议中作出违反第23条的“不一致的决定”,而仅仅是从法律用语看,USTR有权这么做。因此,此处的问题是,这是否违反了第23条的第二种义务,即由于一般性法律这样的普遍适用的措施而违反第23条。
  当事方的争论集中在什么样的法律是与WTO义务不一致的。美国坚决认为,只有授权与WTO不一致或者排除与WTO一致的法律才是违反WTO规定的。这是美国抗辩的核心。美国因此认为,第304节从未要求在用尽DSU程序之前作出某一“不一致的决定”,或者排除美国在所有的情况下采取与WTO义务一致的行为,所以该法律不违反第23条。而欧共体同样坚决地主张,某些法律没有授权,但允许采取与WTO不一致的行为,也可能违反WTO义务,而第304节就属于这种性质的法律。
  专家组认为,尽管这个问题是双方争论的核心,但抽象地解决关于什么样的法律能够违反WTO义务的争议,与解决本案的争议没有太大的关系。在这种案件中,正确的方法是仔细考察有关WTO义务的性质,然后根据考察的结果审查有关措施。因此,问题是,在正确解释具体WTO义务的基础上,仅仅强制性的还是也包括任意性的国内法是禁止的。并没有一条简单的规则可以适用于所有的国内法。第304节是否违反第23条,首先决定于该条所规定的准确义务。具体地说,即使我们同意美国所说的只有授权与WTO不一致或者排除与WTO一致的法律才是违反WTO规定的,并且确认USTR完全有权确定决定的内容,我们也不能同意美国的说法,即这就一定使第304节符合第23条,因为第23条可能禁止含有某些任意性因素的法律,因而在法律中含有这样的任意性也可能与WTO不一致。美国认为,WTO规定从未禁止任意性的法律。专家组否定这一点,并不等于推翻了过去实践中采用的检验方法,即只有授权与WTO不一致或者排除与WTO一致的法律才是违反WTO规定的。相反,这恰恰是专家组所要使用的检验方法。只是这种检验方法得不出含有任意性规定的法律决不违反WTO这样的结论。例如,如果能够发现第23条中的具体义务禁止某种法律上的任意性,则第304节用语中的任意性就是与WTO不一致的。
  前面已经得出过结论,根据第304节的用语,USTR履行法定职责时,有权在DSU程序结束前就作出“不一致的决定”。从第23条的通常含义看,第304节初步构成了对DSU规则和程序的违反。维也纳公约第31条的一般解释规则,以及DSU第23条的条款(不仅仅是抽象地看,而且从其上下文和DSU以及WTO的目标看),都说明了这一点。

  4、根据维也纳公约的条约解释规则解释DSU第23条第2款(a)

  (1)“条约应根据条约条款的通常含义解释...”

  第23条第1款是非常简单的,成员应援引并遵守DSU的规则和程序。这些规则和程序在第2款(a)就具体体现为在用尽DSU程序之前,禁止单方面确定不一致的行为。因此,成员授权在用尽DSU程序之前作出“不一致的决定”的法律违反了成员在第23条中义务的通常含义。换句话说,第23条是WTO成员间的一种相互承诺,以国际法律义务的形式相互担保某种具体行为不会出现,其中第1款尤其表明,如果成员在立法中明确允许去做其承诺不做的事情,那么承诺就违背了,担保就丧失了。
  按照这样的理解,第304节所授予的任意权就导致了推定的违反。该节的用语看上去影响了美国遵守其WTO义务。一旦在DSU程序尚未用尽的情况下作出决定,则受影响的成员就受制于USTR的决定,而这种危险正是第23条所要消除的。应当说,这种危险不是能够完全消除的。那些没有有关国内贸易立法的成员,也可以在任何时候决定违反WTO义务,包括第23条的义务。
  如果成员没有具体法律规定实施WTO权利的程序,一般只能出现第一种违反的情况,即违反不在DSB对具体争议通过裁决前作出“不一致的决定”的承诺。然而,有些成员,包括美国和欧共体,都通过了立法以寻求纠正违反WTO的行为。制定这种立法的成员可以解释说,这是基于透明度、民主和法治的理念。但成员制定任何法律时,都必须当心不要违反了WTO义务。授权成员去做它在第23条第2款(a)中承诺不做的贸易法律,是违反该项的通常含义的。

  (2)“条约必须以善意解释...”

  在以第三方的方式解决争端时,理解维也纳公约中的这一要求是非常困难的,而这不仅仅是因为当事一方可能是怀有恶意的。因此,专家组决定考察一下什么样的解释是“较为善意的”,并且只简单地对待这个解释要素。将善意解释的要求适用于第23条,可能不会带来结论性的结果,但会使专家组沿着上述通常含义的方向向前走。
  想象一下,有两个农夫,土地相邻,长期争议不断。过去,是用武力和威胁使用武力的自助方式来解决问题的。自然地,使用边界的土地是痛苦的,因为这是危险地带。他们于是签了一个协议,说从此以后一旦有争议,就不采取自助的方式,而完全交由警察和法院处理。他们特别承诺,决不使用武力。协议签订后,一个农夫在边界上竖了一块牌子:“不得进入!进入者一经发现,可被射杀!”
  这个农夫当然可以争辩说,牌子上没有说进入者一定会被射杀,因此他没有违背承诺。但这是对承诺“较为善意的解释”吗?
  同样,将第23条的义务解释为允许成员在对其WTO伙伴承诺援用和遵守DSU的规则和程序,特别是承诺不在用尽DSU程序前做出决定之后,制定立法允许其行政部门做出这样的决定,这能是善意的解释吗?专家组认为不是。维也纳公约的善意解释要求表明,承诺援用和遵守DSU规则和程序,是承诺不通过制定国内法律采取禁止的行为。不敢说在审阅DSU和WTO的目标之前,如此理解第23条和善意解释规则就是绝对正确的,但这至少看上去是有道理的。因此,专家组否定了美国的观点,即第23条第2款(a)仅指实际的“不一致的决定”或要求做出这种决定的立法。从文本本身看,这种理解也是没有道理的。

  (3)“依据条约目的的通常含义...”

  专家组认为,与解释第23条有关的DSU和WTO的目的,是在国内和全球创造有助于个人经济活动的市场条件和提供一个安全、可预见的多边贸易体制。
  按照“直接效果理论”,对国家施加的义务,应解释为给个人也创设了法律上可执行的权利和义务。欧共体的法律命令和某些自由贸易区协定就是这样的。GATT和WTO目前还没有被其机构解释为产生直接效果的法律命令。[14]WTO也没有做出什么新的法律命令,涵盖成员及其国民。
  但认为个人立场与WTO法律制度无关则是错误的。成员接受WTO各种纪律所带来的利益,很多都决定于个人在国内和全球市场的行为。许多纪律的目的,事实上也是WTO的一个主要目的,就是为了创设一个稳定的市场条件,使这些个人活动繁荣起来。《WTO协定》开宗明义,声明成员“在处理它们在贸易和经济领域的关系时,应以提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物和服务的生产和贸易为目的。”
  给多边贸易体制提供安全和可预见性是该体制的另一个中心目标,对首先上述广泛的目标是必要的。在WTO的所有纪律中,DSU是保护多边贸易体制,并通过这一体制保护市场及其主体的安全和可预见性的最重要文件之一。因此,DSU的规定应依据其目标进行解释,并且解释的方式应当是最有效地实现其目标。所以,不仅仅要看序言的文字,而且要看DSU本身的正面法律规定。
  DSU第3条第2款规定:“WTO争端解决机制在为多边贸易体制提供安全和可预见性方面是一个核心要素。各成员认识到它是为了保护各成员在适用协定项下的权利和义务...”
  安全和可预见性针对的是“多边贸易体制”,而组成这一体制的不仅仅是国家,而且还有个人经济作者。贸易常常,并且越来越多地是由私营作者所从事的。正是通过为这些私营作者改善条件,成员才能从WTO纪律中获益。违反纪律对成员利益的损害常常是间接的,并且来自对市场及在其中的个人活动的影响。“301条款”本身也承认这种关系。美国采取行动以维护依据适用协定所享有的权利,主要原因之一,就是所谓的违反协议对个人经济作者带来了影响,而且他们提出了申请。这样,可能就便于在WTO的法律命令中不仅谈直接效果原则,而且可以谈间接效果原则。专家组认为,这并不是专家组的发明制造,而是根植于WTO本身的语言的。另外,这也代表了GATT和WTO多年来的一贯做法,包括专家组和上诉机构报告,以及WTO成员的实际做法。
  首先看一下成员有关其国内立法的整体义务。根据传统国际公法,一国不得以其国内法作为不遵守义务的理由。但同样根据传统国际公法,最终可能甚至一定违反义务的立法,本身通常并不导致国家责任。例如,承诺未经适当补偿不得没收外国国民财产的国家,通常只有在外国财产被实际没收的情况下,才承担国家责任。然而,即使在GATT中,在《WTO协定》第16条第4款明确提到普遍性质的措施之前,这类立法在没有适用于具体情况时,也被认为是违法的。相当多的GATT专家组报告都确认了这一点,本案双方也表示同意。
  这样的立法违反GATT规则,主要原因之一当然是对个人的间接影响。在仅涉及国家间关系的条约中,国家责任只有在实际违反发生时才产生。但对于其利益部分决定于个人作者行为的条约,立法本身就可以理解为一种违反,因为它可能会对个人经济活动产生一种“不寒而栗的效果。”例如,GATT 1947第3条第2款就不仅仅是在表面上禁止未适用于具体产品的立法,而根据GATT的目标,在GATT的实践中被理解为缔约方不仅承诺不实际采取歧视性的税收,而且不制定有这种效果的法律。
  对进口产品实行歧视性税收的有效国内法,本身肯定是违反GATT第3条的,而无需证明在某种具体的情况下是否实际实施了歧视。不仅如此,使进口产品未来可能受到歧视的国内法,一些GATT专家组也认为其违反了第3条,尽管该法尚未生效。[15]更有说服力的是,国内法中税收的歧视性即使不是确定的,而仅仅是有可能,也被GATT专家组认为了第3条的义务。[16]在“阿根廷纺织品和服装案(美国)”中,当审查是否违反GATT 1994第2条时,专家组认为,将从价税改为具体税,违反了阿根廷从价关税约束的承诺,尽管根据进口产品的价格,这种变化仅仅是有可能使关税约束被超过。
  这些案件背后的理论,都是这种国内法对经济作者产生了负面影响。个人可能因此改变其贸易方式,购买国产货而不是进口货,以避免立法所宣布的可能的税收,或者仅仅是歧视性税收的风险。这种风险或威胁,一旦变成现实,就会影响进口产品和国内产品之间的相对竞争关系,因为其本身就会使消费从进口产品转向国内产品。例如,这种转变可以是进口产品成本增加,对经济计划和投资产生负面影响,从而有损于进口产品。在“美国超级基金案”中,专家组就认为,GATT第3条和第11条保护缔约方对自己的产品和进口产品之间竞争关系的期待;它们不仅仅保护当前的交易,还对计划未来的交易提供必须的可预见性。因此,第3条第2款不仅仅是不在具体情况下进行歧视的一种承诺,还是对市场和作者的某种保证,即不实施歧视性税收。[17]
  同样,DSU第23条也应按照这些体现了WTO中心目标的原则予以解释。如果在严格的成员对成员的情况下,也许可以坚持认为第23条的义务不适用于威胁但没有实际要求做出单方面决定的立法。但如果考虑该法对个人和市场的间接影响,而保护它们恰恰是WTO的一个主要目标,那么就不宜做这种解释了。
  的确,在上述情况下,可能性是否转化为现实性,决定于某些市场要素,例如对进口产品征税所依据的,由国内法所引起的浮动引导价格。在这种情况下,是否转化为现实性就政府机关的决定。但从个人经济作者的角度看,这并没有什么区别。事实上,预测随意性的政府行为比预测市场条件可能更为困难,从而加大了此处所讨论的国内法的负面经济效果。
  当成员在具体争议中违反DSU第23条采取单方面措施时,对其他成员和市场就造成了严重损害。但如前所述,损害的产生不仅仅限于在具体情况下采取实际行动。授权违反DSU规则和程序采取单方面措施的法律可能构成一种持续的威胁,在很多方面产生严重损害。首先,对另一成员直接造成了损害。面临单方面行动威胁的成员,特别是当威胁来自经济上强大的成员时,可能在DSU程序开始之前就对实施威胁成员的要求做出让步了。在很多情况下,手持大棒与实际使用大棒能够达到同样的效果。这种威胁可以使有关成员对其他成员采取不适当的手段,进而扰乱多边争端解决机制旨在培养和建立的稳定和平衡,即成员不论大小强弱,都适用同一套规则和程序,受到同等保护。其次,对市场本身也造成了损害。在贸易争议中可以对其他成员采取单方面行动,可能会促使经济作者改变商业行为,扰乱贸易。例如,经济作者可能不敢继续从事受威胁产品的贸易,或不敢继续投资受威胁的行业。现有贸易也有可能受到影响,因为作者也许需要为可能的违法行为采取特别的保险措施,从而降低了其产品在市场上相对竞争机会。其他作者与该成员的贸易可能全面受到影响,从而扰乱了潜在的贸易。当国内法允许个人经济作者启动单边政府行为时,就象“301条款”所规定的那样,对市场的损害可能就更大。这本身并不违法,但经济作者威胁其外国竞争者要采取国家程序,可能采取单方面违法行动,就另当别论了。这可能会影响他们的竞争经济关系,否定其外国竞争者可能应当拥有的某些商业利益。因此,单边行动的威胁能够象行动本身一样损害市场。
  总之,在GATT的实践中,歧视的可能性构成了对GATT第3条的违反,原因是它对经济作者产生的“不寒而栗”的效果。从第304节的用语看,单方面做出“不一致的决定”的可能性,即使不能肯定这种决定是否做出,也对成员和市场具有同样的效果。其他成员,特别是个人,都不能确定该决定是否会做出。作为国际法律制度一部分的国家可能会期待其他缔约方善意履行其条约义务,而个人则做不到这一点。对DSU第23条也应做这样的解释。

  (4)“联系上下文...”

  将某项WTO义务解释为禁止“仅仅”有可能采取与WTO不一致行为的国内法,这一点不应轻率地做出。这取决于具体的WTO义务,有关措施,以及具体情况。专家组认为,第23条不仅在字面上看有这种义务,而且其上下文和整个WTO制度下的DSU也说明了这一点。[18]
  WTO的争端解决制度更为有效、近乎自动,常常被视为乌拉圭回合协议中根本性变化和主要成就之一。正因为如此,第23条义务对个人和市场的相关性就尤为重要,因为这涉及到WTO的所有实质性义务。如果个人经济作者不能确信WTO争端解决的连续性,担心在DSU所提供的担保和纪律之外还有单边措施,那么他们对于该体制的每一个实质性义务的信心也会受到伤害。整体利益的损害也会随之而来。专家组认为,DSU的这种保证甚至比WTO实质性规定更为重要。第23条对WTO所有实质性权利和义务有溢出效应,因此维护它所提供的担保尤为重要。

  5、审查第304节法律用语的初步结论

  专家组认为,看看维也纳公约第31条的其他规定,[19]对第23条第2款(a)的解释也是正确的。因此,成员在第23条中援用并遵守DSU规则和程序,并不单方面做出决定的义务,是为了给成员以及市场和在其中的作者提供一种担保,不会在WTO权利和义务方面做出这种单方面的决定。
  因此,第304节的用语,即授权在DSB裁决通过前做出决定,从法律上保留做出一个有关不一致的决定的权利,应推定为与第23条第2款(a)不一致。授权USTR做出“不一致的决定”,对成员及个人经济作者产生了一种真实的危险或威胁,即23条第2款(a)所禁止的决定将被实施。USTR作出这种决定的权利,消除了第23条旨在不仅仅为成员,而且也间接为个人和市场提供的担保。从这个意义上讲,USTR的权利没有象美国所主张的那样,确保第304节与WTO一致。相反,正是初步不一致的核心因素。
  总之,专家组认为,根据对23条第2款(a)的文本、上下文和目标的审查,第304节是初步不符合23条第2款(a)的。这是由第23条义务的性质决定的。根据第23条,美国承诺援用并遵守DSU的规则和程序,特别是不使用23条第2款(a)所指的单边措施。而在第304节中,美国却从法律上保留了这样做的权利。因此,第304节的用语构成了对23条第2款(a)的初步违反。

  6、第304节的非法定要素

  (1)专家组分析概述

  专家组从法律用语得出了初步违反的结论,但没有说该违反就是确定的。这是正在审查的措施的性质决定的。该措施包括法律用语,还包括机构上和行政上的要素。为了审查整体上是否符合WTO,就必须对这些要素一起评价。
  首先看一下法律用语构成初步违反的性质。初步违反的产生,是基于这种可能性,即USTR依该法作出“不一致的决定”,否定了美国的贸易伙伴和市场中的个人根据第23条有权期待的担保。但可以用不同的方式消除这种初步违反的情况。例如,对用语本身进行修改,使得USTR没有义务在18个月期限内作出决定,而是等到DSU程序完成,这样第23条想提供的担保就不受影响,初步违反就不存在了。同样,通过改变法律用语,取消USTR在DSU程序用尽前作出决定,初步违反也就不存在了。
  改变法律并非消除初步违反的唯一途径。如果USTR在DSU程序用尽前作出决定的可能性能够合法消除,也能达到同样的法律效果。成员使其法律与WTO一致的义务,是这一制度的根本性特点。尽管这影响了一国的内部法律制度,但必须予以严格实施。但实施这一义务,应尽量减少对成员的干扰。有关成员应具有最大限度的确保遵守的自主权,并且如果有不止一种合法方式实现这一点,成员就有权选择最适合自己的方式。
  但关键的问题是,这种任意性的因素必须“合法地”取消,因为在WTO的实践中,遵守WTO义务,不能通过行政承诺不遵守其自己有效的国内义务,即行政上承诺采取非法的行为得以实现。
  根据以下理由,专家组认为,本案的初步违反实际上已经合法取消,不复存在。
  该贸易法整体上,特别是“301条款”,是美国立法的一部分,涵盖广泛的美国贸易关系,包括与那些非WTO成员以及非属WTO义务的关系。第304节的法律用语授予了USTR处理贸易贸易关系的广泛权力,其中只有一部分涉及WTO义务。USTR有权根据美国的利益和义务,决定适用该贸易法,而这些利益和义务是因国家不同而异的。也就是说,USTR有权根据是否涉及WTO义务,决定以不同的方式适用第304节。
  第304节允许考虑多边争端解决程序,也允许USTR将其决定推迟到DSU程序结束之后作出。[20]这一用语当然允许行政当局限制USTR的任意权,使得在DSU程序用尽之前不作出“不一致的决定”。这种广泛的授权应当理解为美国行政当局有权通过一项行政命令,使USTR以符合美国国际义务的方式行事。[21]根据下述理由,专家组认为,本案恰恰就是这种情况。简言之,美国当局已经在一般性适用贸易法时,考虑到了WTO的这种情况。它是用非常权威的方式作出的,包括一项由总统提交并经国会批准的行政行动声明。在该声明中,国会表示,希望行政当局遵守并适用该声明中的承诺。声明中的承诺之一,就是根据“301条款”作出的有关违反或否定美国权利的决定,必须依据DSB所通过的专家组或上诉机构的裁决。[22]这种对任意权的限制就有效地排除了在DSU程序用尽前作出“不一致的决定”。[23]行使这种任意权有行政当局决定,而这是行政当局作出了这个承诺。的确,一个当局作出的承诺可以由该当局或另一个当局废除。但这与专家组正在审查的法律用语随后被同一个或其他立法者修改没什么差别。[24]关键问题是,对任意权的限制是否合法有效。而专家组认为是合法有效的。

  (2)国际方面:美国的行政行动声明

  如上所述,对USTR权力的限制,规定在美国行政行动声明中。该声明与美国实施乌拉圭回合结果的立法一起,由总统提交国会。声明规定如下:在为美国的国际义务和国内法的目的而解释和适用乌拉圭回合协议方面,本声明代表了行政当局的权威观点;不仅如此,行政当局了解到,国会期望行政当局能够遵守和适用声明中的解释和承诺;更为重要的是,由于该声明将在其实施乌拉圭回合协议时由国会批准,对声明中所包括的协议的解释就具有了特别权威。因此,该声明表达了行政当局的观点,其解释和适用具有权威性,其承诺应由行政当局在国内和国际方面实施。
  在该声明中,行政当局提到了对“301条款”的解释,以及准备使用该条款的方式:尽管DSU会提高“301条款”的效力,但在涉及违反乌拉圭回合协议或损害美国在这种协议项下利益的调查时,它并不要求对该条款进行重大改变;在这种情况下,USTR应:按照现行法律的规定,援引DSU争端解决程序;关于美国在有关贸易协定中的权利被违反或受到否定的任何“301条款”的决定都应依据DSB所通过的专家组或上诉机构报告作出;在专家组或上诉机构通过有利的报告后,应允许被诉方有合理的时间实施报告所提出的建议;在该时间内问题无法解决时,报复应寻求DSB授权。
  这个官方声明,特别是第二点,已经得到国会批准,将得到美国政府的遵守。专家组认为,由于这个主要因素,法律用语所导致的允许在DSU程序用尽前作出“不一致的决定”权力得到了有效的限制。从第304节的用语看,美国政府这样做是合法的。[25]
  欧盟提到了声明中后面的段落,认为它与上引声明抵触。[26]专家组认为,这些段落结合上下文看,不与美国以与WTO义务相一致的方式适用“301条款”的决定相抵触。某些用语上的歧义显然并没有涉及此处所讨论的问题,即WTO全体成员与所谓的否定美国依WTO协定所享有权利的问题。那些段落只处理涉及WTO全体成员的问题,而没有涉及美国在WTO协定中的权利问题,即WTO所没有包括的事项。应当说,声明中的有些用语看上去是矛盾的,但根据美国宪法,法律文件解释中模糊不清的情况应尽可能以符合美国国际义务的方式解决。专家组认为,在本案中可以这样做。

  (3)美国对专家组的说明

  声明中国际因素虽然明确提到了,但这并不是声明的核心。声明是在国内作出的,是为了实施乌拉圭回合谈判的结果而向国会提交的。由于所谓的违反问题是国内法,原则上讲,在法律上与立法解释相关的国内因素是决定性的。
  美国承诺的国际法律相关性也在本专家组程序中得到了确认和肯定。在回答专家组一再提出的问题时,美国明确、正式、反复并无条件地确认了声明中的承诺,即USTR根据“301条款”作出美国依相关协定的权利被违反或否定的决定,将依据DSB所通过的专家组或上诉机构裁决。专家组虽然否定了一种观点,即第304节的法律用语本身就排除了不符的决定,但专家组完全同意美国行政当局的权力,即确定按照符合WTO义务的方式行使权力是其职责,通过该声明使这项职责成为未来政府的正式政策,并且使作为行政当局组成部分的USTR把遵循这种政策视为其法律职责。
  将国际法律意义赋予一国作出的单方面声明,不是轻易作出的,需要符合严格的条件。专家组称,与国际上其他类似的情况相比,尽管赋予该声明的法律效力在性质和范围上已经非常狭窄和有限,但仍然必须满足最为严格的标准。在当今相互高度依存的世界上,主权国家在法律上一般不受在国际场所代表它讲话的人所作出的随便声明的影响,[27]也不受在激烈的法律辩论中代表一国所发表的意见的影响。当然,本案远不是这种情况。
  鉴于专家组的职责是客观评价案件事实,作出调查结果以协助DSB提出建议,因此在本案中,专家组认为,美国在专家组所作的声明,是美国官方政策的反应,是为了表达美国对纳入其国内法的国际义务的理解。该声明并不是新的美国政策或承诺,而只是将先已存在的在国内作出的政策和承诺引入国际领域。美国代表在专家组的表述和声明是严肃的、审慎的,反复以书面形式表达,并在专家组第二次听证时得以确认。这些声明不是随意作出的,也不是在激烈的辩论中作出的。有充裕的时间可以反悔,但美国不但没有反悔,反而强调了在这方面的法律承诺。[28]专家组认为,在专家组陈述的代表有全权作出这种法律表述,并且是在其权限范围内作出的。专家组程序是DSB争端解决程序的组成部分。除非在极端情况下,专家组不能否决一成员的法律代表在专家组作出声明权力,并且通过专家组向DSB表明的依据WTO义务其国内法的立场。如果不能推定这种权力,专家组制度就无法运转。
  专家组同时认为,美国对专家组所作声明是用作记录的,美国完全知道和理解声明会向其他官方文件一样,可能成为专家组报告的组成部分;并且表示不仅专家组会使用该声明,而且欧共体和第三方以及所有WTO成员都会使用。因此,专家组认为,这些声明表达了美国明确的官方观点,其方式也是所有成员可信赖的,即美国承诺USTR的权力已经受到限制,不会在DSU程序用尽前作出决定。尽管该表述并没有为美国设定新的国际法律义务,(事实上美国在成为WTO成员时已经受到DSU第23条的约束),但在美国国内法,特别是美国履行DSU第23条第2款(a)的义务方面,它在国际层面明确并作出了一个承诺。美国声明和说明的效果,是直接向其他成员和间接向市场提供了DSU第23条所意在提供的保证。通过这些声明和说明可以清楚地看出,结合不同因素来考虑第304节,是不允许USTR违反DSU第23条第2款(a)作出决定的。从国际法看,美国承诺的效果是能够预见或者说消除任何可能产生的国家责任,因为本案所审查的国内法仅仅是法律用语而已。如果美国以任何方式否认或改变这些承诺,都会产生国家责任,因为其法律可能与DSU第23条的义务不一致。

  (4)美国依第304节的实践

  为了更好地理解“301条款”的含义,专家组还审查了USTR在具体具体情况下的做法。
  美国代表曾经向专家组说,USTR从未根据第304节(a)(1)作出美国在GATT或WTO中的权利遭到否定的决定而没有依据GATT和WTO争端解决程序的结果。鉴于欧共体和第三方对“301条款”的激烈批评,专家组请它们提供WTO生效后美国不一致行为的证据。它们虽然提交了日本汽车部件案、欧共体第三次香蕉案和阿根廷纺织品服装案,但专家组认为,这些证据不足以推翻美国认为其符合DSU的观点,也不足以推翻专家组对第304节本身的结论。[29]

  7、专家组就欧共体对第304节指控所作的分析和裁决:小结

  第304节的法律用语构成了一种严重威胁,有可能会作出违背第23条第2款(a)的决定,在本案中结合第23条第1款看,是与第23条第2款(a)初步不符的。但行政行动声明和美国在专家组所作说明消除了这种威胁,也消除了这种初步不符,满足了美国依第23条应当承担的保证。如前文所述,“不得进入!进入者一经发现,可被射杀!”的标牌被解释为违背了邻里之间的相互承诺,即在出现进入的情况时,永远并仅仅求助于警察和法院。接着这个例子,在本案中,农夫在标牌上又加上了一行字:“邻居进入则即求助警察和法院”。加上了这一点,协议就得到了尊重。
  这个结论是把第304节作为含有法定、机构和行政因素的多重法律的一部分理解而作出的。虽然出于谨慎的原因,曾假设仅仅考虑法定因素,但方法尽管略有不同,结论却是完全相同的。首先,行政行动声明可以不被视为行政当局确定实施第304节政策的方法,但应看作理解第304节本身法律用语的重要解释性因素。尽管法律用语本身并不排除不一致的决定,但行政行动声明具有这样的效果。其次,假定专家组的结论是第304节的法律用语给予USTR广泛的权力,因而该法违反了第23条,专家组接着就需要考虑适当的救济方法,即考虑美国如何对其WTO伙伴恢复第23条的保证。美国行政当局能够限制这种任意因素的任何合法方式都足以达到这一目的。在本案中,行政行动声明和通过专家组向DSB所作的说明就有效地提供了这种救济。因此,从法律用语中发现的违反,由于后面的情况而得到了救济。
  基于上述分析,专家组认为第304节并非与美国在DSU第23条第2款(a)中的义务不一致。
  行政行动声明和对专家组所作说明中所包含的承诺若被美国立法、司法或行政部门否认或取消,专家组上述裁决则不能保证。

  (二)第306节是否与DSU第23条第2款(a)不一致

  1、双方的主张

  第306节涉及USTR在依据第304节作出美国的WTO权利被否定的决定后的后续决定。欧共体认为,第306节预先假定专家组和上诉机构程序以及裁决是有利于美国的。当美国认为另一成员没有充分实施DSB的裁决时,就可以根据第306节所规定的程序,获得DSB授权以中止减让。
  欧共体认为,第306节(b)要求USTR“考虑”一WTO成员是否实施了DSB建议,并且在未实施的情况下,确定应采取什么进一步的行动。这种“考虑”构成了第23条所指的“确定”,即由USTR确定有关成员是否违反了美国在WTO协定中的权利。根据第23条,关于不一致的决定不得在DSB程序用尽前作出。但按照第306节,这种具体决定不得迟于给予败诉方实施DSB建议的合理期限结束后30天作出。欧共体认为,任何实施的问题都应根据DSU第21条第5款解决,即在90天内交原专家组裁决。由于提交原专家组可能会在合理时间结束时,甚至结束后进行,因此第306节(b)要求对实施问题作出单方面决定,而没有等待WTO第21条第5款的结果,这就违反了第23条第2款(a)。
  美国辩称,第306节不要求USTR违反第23条第2款(a)作出决定。为了使USTR维护美国在DSU第22条中的权利,USTR不仅被允许,而且明确地被要求作出决定,即“考虑”DSB建议是否得到了实施。想根据第22条中止减让的成员应在合理时间结束后30天内,要求DSB的授权,否则它就由于反向一致而失去了获得这种授权的权利。由于胜诉方必须在30天内提出授权请求,即使随后该事项被提交仲裁,授权只是在其后才作出,第22条本身也支持USTR在30天期限内表示如何中止减让。这30天期限已经被转入第306节(b),因此符合第23条第2款(a)。
  至于30天期限与第21条第5款期限可能发生冲突的问题,美国认为,第21条第5款的援用和结束并非在发生实施争议时请求授权中止减让的前提。

  2、对第306节法律用语的初步结论

  专家组在此处采用了与审查第304节相同的方法,首先按照美国在第23条中的义务审查第306节的法律用语。为便于理解,专家组将第306节分为两个步骤。第一步处理USTR“考虑”外国没有令人满意地实施一项措施或协议的问题,或者说对外国没有实施的“考虑”。第二步处理USTR应采取什么进一步行动的“决定”。
  第二步有一个强制性因素:采取何种行动的决定必须不迟于实施DSB裁决的合理时间结束后30天作出。第二步必须在第一步的“考虑”作出后,即USTR认为实施已经失败后才能采取。这就等于说,第一步也必须遵守30天的期限。专家组由此认为,第306节事实上是要求USTR在合理时间结束后30天内“考虑”有关WTO成员是否实施了DSB裁决。
  专家组称,欧共体认为在某些情况下,USTR的这种“考虑”肯定会是在第21条第5款所规定的实施程序结束前,这是对的。该程序的正常结束期限是将该事项提交原专家组后90天。该款没有进一步说明应何时及如何提交,也没有规定当事方援引该款的期限。因此,可以假定会出现这种情况,即在合理期限结束前晚60天才援引该款。结果,结束该程序中专家组工作的期限就晚于合理期限结束后30天。在这种情况下,“考虑”就在第21条第5款的程序结束前发生了。
  专家组认为,USTR第一步国内监督中的“考虑”和未实施就采取行动,符合第23条第2款(a)的“决定”所必备的确定不变的特点。因此,“考虑”就是“决定”。专家组认为,尽管USTR必须在30天内作出决定,但决定的内容却有很大的自由度。尤其是,第306节的用语没有强迫USTR在第21条第5款程序仍在进行的情况下,必须确定实施已经失败,即作出“不一致的决定”。换句话说,在DSB程序尚未用尽的情况下,USTR有权确定实施仍未失败。但就象第304节一样,由于法律用语所产生的任意性,USTR也并未被排除作出这样的决定。
  但重要的是,此处的决定仅仅是根据第306节寻求DSB授权中止减让或其他义务的的第一步。决定的结果不是未经DSB授权就中止减让,而是请求DSB授权予以中止。

  3、美国适用第306节时在DSU第23条第2款(a)项下的义务

  专家组强调,其职责是审查第306节与第23条第2款(a)的一致性,而不是第306节在某一争议中的具体适用问题。
  专家组对第304节的结论是,在具体案件中,于专家组或上诉机构程序结束并由DSB通过裁决前作出“不一致的决定”,是违反第23条第2款(a)的。正是在此基础上,专家组认为法律用语仅仅保留作出这种决定的权利也构成了初步违反。
  对于第306节,专家组也发现法律用语为USTR保留了这种权利,即考虑没有实施的情况,在第21条第5款的程序结束前作出“不一致的决定”。然而,在裁定保留这种权利的法律用语构成初步违反前,专家组需要确定在具体案件中的这种决定是否构成违反。与第304节不同的是,第306节中的这个问题分歧很大、模糊不清。只有在USTR于具体案件中使用了之后,才能确定法律用语本身是否违反的问题。结合美国在第23条第2款(a)项下的义务来看第306节,就产生了第306节决定的作出是否“按照DSU的规则和程序援用了争端解决”和“与DSB所通过的专家组或上诉机构报告或仲裁裁决一致”的问题。第23条第2款(a)的这两个因素在性质上是累积性的,即只有援用DSU并且与裁决一致才能作出决定。
  专家组认为,这个问题涉及欧共体主张的核心。如前所述,美国是认为,第22条规定,确定实施未进行是在第21条第5款程序结束前请求授权中止减让的前提。但欧共体不同意这个观点。专家组的职责是审查第306节是否与第23条第2款(a)相符。专家组应尽量不去解决第21条第5款和第22条的正确解释及其关系的争议(因为这属于DSU审议谈判所应当解决的问题)而履行其职责。因此,专家组决定,在审查第306节是否与第23条第2款(a)相符时,先假定美国对于第21条第5款和第22条的理解是正确的,然后再假定欧共体的理解是正确的。

  (1)假定美国的理解是正确的

  美国的观点是,中止减让的建议应在30天的时限内提交DSB,并且随之美国就有权在此时限内确定没有实施。
  美国的上述观点是基于对第22条的如下理解。第22条第6款说,DSB应在合理时限期满后30天内授权中止减让或其他义务,除非DSB全体一致否决该请求,或者有人反对该请求而提交仲裁。因此,第22条就至少通过反向一致而为DSB授权规定了明确的时限。第22条和第23条没有明确提到第21条第5款。如此理解,为了从反向一致规则中获益,美国就有权在第306节规定的时限内确定实施是否发生。如果不是这样,假如恢复正向一致,DSB授权就只有在所有成员,包括被告方同意的情况下才能获得。按照美国的理解,在欧共体提及的所有情况下,依第306节作出的决定都是与第23条第2款(a)一致的,因为它是根据DSU规则和程序,特别是第22条,援用争端解决作出的。这样,该决定就不是寻求救济的单边行为,而是寻求DSU本身所规定的多边授权所必须的行为。
  按照这种理解,就产生了一个问题,即通过援用DSU作出的有关未实施的决定是否也是与DSB通过的报告或仲裁裁决相一致的决定。如果认为这指向了原争议中的裁决,那么这个要求也满足了,USTR有关未实施的决定也就遵循了DSB的裁决。
  第23条第2款(a)所指的裁决是否可以视为正在进行的第21条第5款程序中审查实施问题的专家组的裁决,而不是原专家组的裁决呢?如果是,则可以得出一个结论,即由于第21条第5款仍在进行,这样的裁决尚未作出。那么决定就是违背第23条第2款(a)的。因此,专家组认为,如果假定美国的理解是正确的,则这并不能构成对第23条第2款(a)令人信服的解释。
  如前所述,反向一致规则适用的是第22条所指的决定。正因为此,它也应是第23条第2款(c)所要求,至少是授权的行为,即成员必须遵循第22条的程序,以确定中止减让或其他义务的水平,并且获得DSB授权。因此第23条第2款(a)和第23条第2款(c)就可能有一个冲突。但将第23条第2款(a)所指的裁决理解为原专家组裁决,而不是第21条第5款专家组裁决,就可以避免这一冲突。基于这些理由,并且假定美国的观点是正确的,专家组第23条第2款(a)所指的裁决是第21条第5款专家组的裁决。
  因此,如果美国对第22条的理解是正确的,则作为第21条第5款程序结束前请求授权中止减让前提的关于实施未进行的决定,并不与第23条第2款(a)不一致。因此,授权作出这种决定的立法也不违反。

  (2)假定欧共体的理解是正确的

  欧共体认为,只有在第21条第5款程序完成后,才能援用第22条。第21条第5款规定,如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧,则此争端应通过援用这些争端解决程序加以决定。这就意味着,在对实施有分歧时,应援用第21条第5款,而不是第22条。不仅如此,第22条第6款仅适用于有关成员没有使不一致的措施与适用协定相符的情况。由于本案正在就这个问题进行第21条第5款的程序,所以就不具备依据第22条第6款要求中止减让的条件。
  因此,按照欧共体的观点,在具体案件中,在第21条第5款程序结束前依据第306节作出未实施的决定,是违反第23条第2款(a)的,因为它不是通过援用DSU的规则和程序,特别不是按照第21条第5款和第22条作出的。但专家组认为,正如已经指出的那样,第306节的法律用语允许USTR在30天内作出决定,即使第21条第5款程序尚未完成,并且允许USTR作出违背第23条第2款(a)的有关未实施的决定。因此,假定欧共体的理解是正确的,则第306节的法律用语在未适用于具体案件时,就是初步违反美国在第23条第2款(a)义务的。如前所述,这是美国在第23条中义务的性质决定的。在第23条中,美国承诺不使用第23条第2款(a)所指的单方面措施。但假定欧共体对第21条第5款和第22条的理解是正确的,在第306节中,美国恰恰在法律上保留了这样做的权利。
  专家组认为,即使存在这种初步违反,在考虑了第306节的其他因素后也会得到消除。美国的行政行动声明和通过专家组向DSB所作说明,有效、合法地阻止了存在于第306节中的可能初步违反第23条第2款(a)的权利。这些承诺的确能够向其他WTO成员以及市场中的经济作者满足第23条所提供的担保。
  专家组还认为,不管正在进行中的其他专家组程序的结果如何,USTR在第三次香蕉案中的确在第21条第5款程序结束前作出了未实施的决定,即使最后被判定是非法的,在本专家组看来,美国的行为也不是恶意的。该行为是基于美国对第21条第5款和第22条的解释,而其他成员也有这种解释并正在进行谈判。美国在这方面的态度,很大程度上是由于第21条第5款和第22条规定的抵触,是为了维护美国通过反向一致从DSB获得中止减让授权的权利。专家组没有理由怀疑,根据这些谈判和第三次香蕉案争端解决程序,如果欧共体对第21条第5款和第22条的解释是正确的,美国不会在第306节中信守其尊重DSU程序的承诺。事实上,一旦美国在该事项的义务变得清楚,欧共体的观点得到确认,美国所作的在第306节决定前遵循并等待DSU程序结束的承诺就会得到兑现。

  4、专家组就欧共体对第306节主张的裁决

  不管美国或欧共体对第21条第5款和第22条的理解是否正确,专家组对第306节符合第23条第2款(a)的结论是一样的。由于专家组可以履行职责但不寻求解决第21条第5款和第22条解释的分歧及其关系,专家组就不去进一步审查第21条第5款和第22条矛盾的问题,否则就超越了专家组的权限。[30]
  因此,就欧共体的主张而言,第306节并非与DSU第23条第2款(a)不一致。

  (三)第305节和第306节是否与第23条第2款(c)不一致

  欧共体主张,第306节(b)与DSU第23条第2款(c)不一致,因为它要求USTR在合理时限结束后30天内决定,在没有履行DSB建议的情况下应采取什么进一步的行动。欧共体还主张第305节(a)(2)与第23条第2款(c)不一致,因为它要求USTR在合理期限结束后60天内实施根据第306节所确定的行动。
  第23条第2款(c)包括两个累积的义务:美国必须遵循第22条所规定的程序以确定中止减让或其他义务的水平;美国必须获得DSB授权。为此,专家组的结论是:

  1、关于第306节(b)的问题

  欧共体的前一个主张涉及根据第306节“考虑”实施已经失败的问题,而此处的主张是关于作出这种未实施的决定后应随后采取的行动。这属于第306节的第二个阶段。这个决定必须在合理期限结束后30天内作出,并且可以早于第21条第5款的实施程序结束。
  专家组认为,事实上,在第二阶段采取什么行动的决定只有在USTR于第一阶段确定实施已经失败后才能作出。专家组决定,在审查第306节是否与第23条第2款(c)相符时,首先假定美国对第21条第5款和第22条的理解是正确的,然后假定欧共体的观点是正确的。
  前面已经说过,如果接受美国关于第21条第5款和第22条关系的观点,则美国根据第22条就有权在确定实施已失败的情况下,在合理期限结束后30天内确定采取什么进一步的行动。如果不这样,美国就失去了按照反向一致获得DSB授权的权利。在那种情况下,依据第306节作出的任何关于行动的决定都将遵循第22条的程序,因此与第23条第2款(c)一致。
  再看看欧共体关于第21条第5款和第22条关系的观点。专家组在对第306节第一阶段进行审查时已得出结论,即在第21条第5款程序结束前作出未实施的决定的权利,是初步违反第23条第2款(a)的。如果保留这种权利,就会溢出到第二阶段。但这种权利已经被美国承诺有效地阻止了。由于美国作出了承诺,在第二阶段采取行动的决定就不再可能,并且任何潜在的违反第23条第2款(c)也就不存在了。事实上,按照欧共体对第22条的理解,关于行动的决定和关于不一致的决定一样,都必须在第21条第5款程序结束后才能作出。因此,关于行动的决定是符合第23条第2款(c)的。
  因此,第306节并非违反美国在第23条第2款(c)中的义务。

  2、关于第305节的问题

  对于欧共体在第305节方面的主张,也适用同样的推理。USTR根据第306节采取的中止减让或其他义务的决定,必须在根据第305节(a)(1)作出这种决定后30天内实施。换句话说,如果USTR在第306节所指的合理期限结束后30天内确定采取行动,则必须在该合理期限结束后60天内实施该行动。专家组同意欧共体的观点,即在此60天内,第21条第5款,甚至第22条第6款关于中止水平的仲裁程序可能尚未结束。[31]因此,孤立地看第305节(a)(1),在某些情况下是允许在DSB授权前实施行动的。
  然而,根据第305节(a)(2),有权在合理期限结束后60天外,中止实施行动180天。例如,USTR就有权为了维护美国的权利(例如获得DSB中止减让的授权)而决定推迟。此外,实施行动还必须服从总统的具体指示。
  在DSB授权尚未获得的情况下,在60天内实施行动的要求可能会构成初步违反美国在第23条第2款(c)下的义务。行动可能会推迟,并不一定提供了第23条第2款(c)向所有WTO成员提供的担保。但美国的承诺消除了这种初步违反。行政行动声明明确要求,如果争议在合理期限内不能解决,应向DSB寻求报复的授权。
  根据上述分析,专家组认为,USTR不会在得到DSB授权前采取第305节的行动。[32]第305节并非与第23条第2款(c)不一致。

  (四)欧共体关于GATT 1994的主张

  最后,欧共体主张,在涉及货物的争端中,第306节要求USTR在未经DSB授权而“单方面”确定未实施DSB建议后,“单方面”采取措施,必定违反了GATT 1994第1条、第2条、第3条、第8条或第11条。因此,欧共体认为第306节本身违反了上述GATT的规定。
  专家组认为,这些有关GATT的主张取决于欧共体的主张是否在DSU中被接受。如果行动在DSU中明确得到准许,那么在更为广泛的GATT规定中,就很难说是禁止的。由于专家组已经确定第306节不违反DSU第23条,所以否决了对GATT的主张。不仅如此,就其主张的实质性内容而言,欧共体没有进一步论证其主张,甚至没有提及所援引的GATT规定的条款。因此,专家组认为,欧共体没有证明第306节违反GATT 1994。

  三、结论

  基于“301条款”的法律和非法律成分,特别是美国在实施乌拉圭回合协定时国会所批准的行政行动声明中的承诺,以及美国在本专家组所作的确认和说明,专家组认为,本案中提交专家组审查的美国贸易法“301条款”的各个方面并非与美国在WTO中的义务不一致。具体地说:
  1、第304节(a)(2)(A)并非与DSU第23条第2款(a)不一致;
  2、第306节(b)并非与DSU第23条第2款(a)或(c)不一致;
  3、第305节(a)并非与DSU第23条第2款(c)不一致;
  4、第306节(b)并非与GATT 1994第1条、第2条、第3条、第8条和第11条不一致。
  但专家组强调,所有这些结论都是全部或部分建立在美国承诺的基础上的。因此,如果这些承诺被美国行政部门或政府的其他部门摒弃,则专家组结论中的裁决就不能得到保证。

**********

[1] 关于美国贸易法“301条款”的历史演变、内容、美国国内赞成和反对两种观点、美国贸易伙伴的评价、中美“301条款”谈判等内容,可参见杨国华:《美国贸易法“301条款”研究》,法律出版社,1998年5月第1版。
[2] 第304(a)(1)节规定,在调查和磋商的基础上,USTR应确定美国依贸易协定所享有的权利是否正在受到影响,或者外国政府的做法是否违反了贸易协定的规定,给美国商业造成了负担或限制。
[3] 在欧盟香蕉案中,美国即以此为依据终止了调查。
[4] 例如,第4条第7款规定,磋商的期限最少为60天。
[5] 例如,第12条第8、9款规定,从组成专家组到向当事方分发报告,“一般”为6个月,但不得超过9个月。第17条第5款规定,上诉机构程序一般不得超过60天,最长不得超过90天。但这个看上去强制性的时限也在3个案件中被超过了(美国限制棉和人工纤维案为91天,欧共体有关肉和肉类产品(荷尔蒙)措施案(“欧共体荷尔蒙案”)114天,美国虾产品案为91天)。还有,第20条规定,专家组设立到DSB通过报告,“一般”为9个月,在上诉的情况下为12个月。
[6] 专家组指出,在到当时为止的26个DSU提出建议的案件中,17个案件超过了18个月,而其中有11个是美国作为起诉方或共同起诉方的。
[7] 例如,在美国对汽油和某些进口物质税收案中(“美国超级基金案”,专家组报告于987年6月17日通过),实行税收歧视的立法只有在专家组审查该事项后的年底,才会由税收当局实施;在美国影响酒类和麦芽饮料措施案中(“美国麦芽饮料案”,专家组报告于1992年6月19日通过),当局未予实施有歧视的立法。另外,以下案件也有类似情况:欧共体进口零部件案(“欧共体零部件案”,专家组报告于1990年5月16日通过),泰国限制进口香烟和征收国内税案(“泰国香烟案”,专家组报告于1990年11月7日通过),美国影响烟草进口、国内销售和使用案(“美国烟草案”,专家组报告于1994年10月4日通过)。
[8] 专家组认为,该款比维也纳公约前进了一步。公约第27条规定,缔约方不得援引其国内法的规定,作为不履行条约的理由。而该款不仅排除了引用抵触的国内法作为不遵守WTO的理由,还要求WTO成员实际确保其国内法与WTO义务一致。
[9] 例如,阿根廷影响鞋类、纺织品、服装及其他商品进口案(1998年4月22日)、加拿大飞机案(1999年4月14日)、土耳其限制进口纺织品和服装产品案(1999年5月31日)。
[10] 第1项禁止成员作出某些确定,而在DSU的其他地方没有提及。
[11] 例如,在依据第6条请求设立专家组之前,依据第4条请求磋商的要求。
[12] 例如,没有遵守DSU第3条第6款的规定,将相互达成的解决办法通报DSB,或者没有遵守第4条和第6条关于请求磋商和设立专家组的要求,也是违反DSU规则和程序的行为,而第23条第2款就没有提及。
[13] 专家组认为,违反第23条第2款(a)必须具备4个要素:该行为必须是在具体情况下采取的,即成员采取行动是“为了寻求纠正违反义务,或其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形,或妨碍适用协定任何目标的实现”(第1款);该行为构成了一种“决定”;决定的内容是出现了违反义务的情况,利益已经丧失或减损,适用协定目标的实现受到了妨碍;该决定要么不是通过援引DSU规则和程序所规定的争端解决作出的,要么与DSB所通过的专家组报告、上诉机构报告,或者依据DSU作出的仲裁裁决不一致(这两个要求必须同时满足,即决定必须通过援引DSU,并且DSB通过的报告或根据DSU作出的仲裁裁决相一致)。
  专家组注意到,当事方同意,在依据第304节作出决定时,美国是在寻求纠正WTO不一致行为,即符合上述第一个要素。的确,在通过第302节的调查,WTO磋商和程序,根据第304节确定美国依WTO所享有的权利是否受到损害时,美国是在寻求纠正其认为不符合WTO的行为。
  当事方也同意,依据第304节的决定符合第二个要素。“决定”(determination)在字典中的含义包括:由法官或仲裁员的权威裁决解决诉讼或冲突;如此作出的裁决或决定,权威意见...作出裁决的行为;确定的意向。(The New Shorter Oxford English Dictionary)。专家组认为,从通常含义看,“决定”含有一种高度的确定性或不变性,即成员对另一成员采取的措施是否符合WTO所作出的多少是最后的决定。由于第23条第2款(a)只处理成员寻求纠正WTO不一致行为时的“决定”,专家组认为,“决定”只有在成员认为存在WTO不一致行为,即在成员决定寻求纠正这种不一致行为之后才可能出现。在此阶段之前仅仅表达的意见或观点不属于(a)项的范围。然而,一旦成员依据DSU提起一个案件,特别是当它请求设立专家组时,那么就可以推定该初级阶段结束,“决定”的标准满足了。USTR依据第304节作出的决定,是在自己调查、WTO磋商和程序之后作出的,并且在有不一致行为的情况下,必须依据“301条款”采取行动。这种决定属于第23条的“决定”。但事实上,具有决定性作用的不是某一行为是否构成了“决定”,而是它是否与DSU规则和程序一致,即下述第四个要素。
  第三个要素也是满足的。这种决定可以是关于美国依WTO所享有的权利受到损害的,即属于“有关违反义务,或其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形,或妨碍适用协定任何目标的实现”的决定。
  第四个要素应当也是具备的。此处审查的具体决定可以是DSB裁决通过之前作出的,而不是通过援引DSU规则和程序所通过的争端解决,或者以与DSB通过的专家组或上诉机构报告一致的方式作出的。事实上,这种在用尽DSU程序之前作出的决定,不仅不需要遵守DSU的步骤或程序,而且看上去还可能与按照DSU程序所产生的结果相抵触。不仅如此,这种决定是不可能符合DSB裁决的,因为这种裁决不可能获得通过。
  综上所述,如果USTR在具体争议中履行其职责,在用尽DSU程序前作出关于不一致的决定,则美国的行为就符合违反第23条的所有四个要素。
[14] 专家组特别指出,这是事实,而不表明专家组做出了什么判断。专家组认为,WTO协定给成员施加的义务是否给个人创设了权利,国内法院是否可以援引以保护其权利,这是一个没有定论的问题,而对于在具体争议中应用尽DSU程序的义务尤为如此。WTO机构至今未将任何义务解释为具有直接效果,并不排除在某一成员的法律制度中,按照国内宪法原则,一些义务给个人创设了某种权利。专家组声明,他们对这一事实的说明,不应影响国内法院就这个问题做出裁定。
[15] 例如,在前引“美国超级基金案”中,税收法尚未生效,但被认为违反了GATT义务。在““美国麦芽饮料案””中,当局尚未实施歧视性税收立法。
[16] 见“欧共体对油菜籽和有关动物饲料蛋白加工商和生产商付款和补贴案”专家组报告(1990年1月25日通过)第141段。
[17] 专家组认为,对于歧视的可能性是否违反WTO义务的问题,应作如此理解。“欧共体零部件案”的专家组报告认为,GATT的规定没有要求缔约方不制定行政部门可能实施某种措施的立法;“泰国香烟案”专家组报告认为,只让行政部门有可能违反第3条第2款的法律,本身并不违反该规定。本案专家组认为,这种观点不应适用于所有WTO义务和所有情况。
[18] 专家组承认,成员违反第23条第2款(a)义务的可能性是始终存在的。从这个意义上讲,担保永远不能完全实现。但违反义务的远期可能性,即所有贸易关系中都存在的正常风险,应当与下述情况区别开来:来自法律的风险或威胁,即一成员告知其所有的贸易伙伴,他们可能必须服从某项国内程序,而依据该程序,该成员有权违反WTO义务。
[19] 专家组认为,经对照第31条的要素,没有使第23条第2款(a)的含义出现第32条所指的“不明或难解”,其结果也不是“显属荒谬或不合理”,因此没有必要使用第32条所说的解释之补充资料。
[20] 美国在回答专家组问题时曾声明,“301条款”并没有禁止USTR在同一案件中作出两个决定;USTR必须在规定时限内作出决定,但这并不妨碍她在此后作出其他决定。
[21] 专家组称,得出这一结论,不仅仅是因为有美国宪法上解释国内法的原则,即尽可能以符合美国国际法义务的方式解释国内法。美国在本案中提出,在美国法中,法定解释的一项基本原则是,不得将国会通过的立法解释为违反国际法;当国际义务不能优于不一致的国内法时,含糊的法律规定应尽可能解释得与美国国际义务一致。
[22] 专家组认为,象贸易政策和法律领域的其他情况一样,该声明使用“301条款”,是指“301条款”的整体程序。因此,当提及“301条款决定”时,应指根据“301条款”作出的任何决定。
[23] 美国在回答专家组的提问时明确确认了这种解释。美国特别指出,根据法律,在任何司法程序中,该声明都必须作为有关该法解释的权威表述对待。
[24] 当然,改变行政决定比改变法律容易。但专家组认为,如果美国当局废除其有关美国国内法的承诺,那么它就不仅仅要与声明中国会所表示的明确期待相违背,而且美国自己也会被裁决为违背其WTO义务。
[25] 在这方面,欧共体提到了美国1994年《乌拉圭回合协定法》第102节(a);美国国会就是通过该法批准WTO协定的。第102节(a)的内容为:“抵触时美国法优先。乌拉圭回合协定中的任何规定,或者任何这种规定对任何人或任何情况的适用时,如果与美国任何法律相抵触,则不得有效。”“解释。本法的任何规定都不得解释为...限制美国任何法律,包括1974年贸易法第301节所赋予的任何权力,除非本法另有规定。”尽管有人可以主张WTO协定和《乌拉圭回合协定法》不能影响USTR在第304节中的权力,但专家组认为,美国行政当局本身可以这么做,并且在该声明中也确实这么做了。行政当局行使的是第304节所赋予的权力,因而是有效的。
[26] 欧盟所指段落的内容是:
  “没有依据担心乌拉圭回合协定整体上,特别是DSU,会使未来当局更加不愿适用可能与美国贸易义务不一致的第301节的制裁,因为这种制裁会导致DSU授权的反报复。尽管在某些情况下,美国表示将为打击不公平的外国做法而采取未经GATT授权的第301节行动,但美国并不经常这么做。美国曾采取过这样的行动,但那是因为外国政府阻碍通过对它便利的专家组报告。
  正象美国可以选择采取未经GATT授权的第301节行动一样,行动所针对的政府也可选择作出同样的反应。在乌拉圭回合协定中,这种情况也不会改变。根据GATT进行反报复的风险,并没有妨碍美国在半导体、药品、啤酒以及荷尔蒙牛肉等案中采取行动。”
   专家组认为,似乎可以将上述两段理解为,事实上表明过去解释滥用第301节,特别是阻碍专家组报告通过的情形,在WTO中不复存在了。即使将这两段做最坏的解释,即这两段与美国的承诺有抵触,这种抵触也由于美国宪法中支持维护国际法律义务解释的原则而得到了解决。另外,美国正式承诺,USTR不会以不符合WTO义务的方式适用“301条款”,这也解决了上述的抵触。
[27] 在1974年的澳大利亚诉法国核试验案中,国际法院认为,法国应受代表法国政府公开作出的停止大气核试验行为的承诺的法律约束。义务的标准是:作出声明的国家受其条款约束的意思;承诺是公开作出的。在1986年的东格林兰法律地位案中,一项声明也被认为具有法律约束力,尽管该声明不是公开作出的,而是来自与挪威外交部长的谈话。
  专家组认为,美国声明的法律效力并不至于远至创设新的法律义务,但专家组仍然适用同样甚至更为严格的条件。在核试验案后,有些人曾批评对并非直指一个或一些具体国家的声明赋予法律效力,但在本案中,美国声明有明确所指,并且是在具体的争端解决程序中作出的。
[28] 美国在第一次提交的材料中,强烈坚持第304节根本要求USTR在DSU程序用尽前作出“不一致的决定”。在第二次提交的材料中,美国进而说明,对第304节的正确解释是,USTR在法律上被禁止作出这种决定。
[29] 在日本汽车部件案中,美国不是寻求对与WTO不一致行为进行补救,而是审查日本的立法或政策按照第301节(b)是否合理。专家组认为,即使发生了与第23条第2款(a)不一致的行为,这种不一致也不属于本专家组的职责范围,因为它涉及欧共体没有向本专家组提出的事项。
  美国在第三次香蕉案中是否违反第23条,是另一个专家组正在审理的问题。本案专家组认为,即使美国实施DSB裁决的行为不符合第23条,但美国的决定是依据第306节作出的,即是否已经实施了DSB裁决,而不是本案审理的第304节决定,即不是在实施问题发生前美国权利是否遭到否定的问题。尽管也应考虑第306节的决定,但这并不能改变专家组的结论。
  在阿根廷纺织品服装案中,USTR的决定是在第304节所指的18个月期限和DSB裁决之后作出的。该决定明确说明,它依据的是DSB裁决。该决定被追溯至18个月期限和DSB裁决前,在国际方面并不相关。在审查第23条时,决定的实际时间,尤其是决定的依据,是关键因素。就美国对其他WTO成员的义务而言,美国一直等到DSU程序结束才公开宣布其决定,并且USTR是有效地以DSU程序的结果为基础的。DSU程序的结果限定了USTR决定的内容。
[30] 专家组承认,有一点仍然是不清楚的,即是象美国所主张的那样,美国为了维护其在第22条中的权利,即使在第21条第5款程序正在进行的情况下,也可以依据第306节作出“不一致的决定”,还是象欧共体所主张的那样,根据第23条第2款(a),在第21条第5款程序结束前,禁止作出这种决定。专家组认为,其职责是审查美国的法律是否相符,而不是审查其在具体案件中的适用,即是否在具体案件中,允许USTR作出这样或那样的决定。在两种假定的情况下,都已发现第306节并非不符第23条第2款(a)。这一点已经很清楚了。只是第306节在具体案件中适用的方式没有得到审查,而这不属于本专家组的职责范围。
[31] 第21条第5款的程序可能开始于合理期限结束之日,并且一般需要90天,因此该程序可能不会在第305节所规定的60天期限内结束。关于第22条第6款的程序,仲裁必须在合理期限结束后60天内,即第305节的期限内完成。但即使仲裁如期完成,DSB授权与仲裁报告一致的减让也需要更多的时间。从第三次香蕉案的仲裁报告看,甚至这60天也不是确定的。该报告认为,60天期限没有限定仲裁员权限;它只是对仲裁员工作的一个程序性要求,而不是有关其效力的实质性要求。该报告认为,如果过期能够导致上诉机构或仲裁员丧失权限,则DSU应明确予以规定。例如,DSU第12条第12款就规定,如果专家组工作中止12个月,则设立专家组的授权消失。
[32] 专家组同意美国的意见,即最长可推迟240天,足以使USTR等待第21条第5款和第22条第6款程序结束,以及DSB授权。



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