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书生事业 无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究(下)

作者:许章润
 

·关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究(上)

第三节 任务与担当

  总括百年历程,“五代法学家”们大致完成并正在继续完成着以下五项任务:
  第一,引介现代西方法制与法意,对中、西法制与法意进行初步梳理。近世中国的法学家社群从一开始就面临着中、西文化及其法律文化难题,正是西方文明秉持全面政经强势的咄咄进逼,中、西文明包括法律文明的激烈冲突酿就的中国文明的整体危机,催生出中国社会-文化转型的“长程革命”,而导致第一代法学家于危难之际慨然登场。举凡宪政民主、权力制衡、议会政制、民刑事法制、诉讼制度,在形式层面,悉予百年间引入中土,着意反转,以为我用,虽万人吾往矣;举凡天赋人权、主权在民、法律面前人人平等、公民不服从、契约神圣、恶法非法、罪刑法定、程序正义等等现代西方法律理念,均穷源究流,在比附、阐发固有传统,而于丰富汉语文明法律智慧内在含量的努力过程中,意图嫁接生根,落地开花,求中华文明法律之治的展开,求中国人生法律精神层面的提升,从而服务于中国的人间秩序,造福于中国的人世生活。就对于中国传统法制及其理念的研讨来说,自沈家本、杨鸿烈、陈顾远、蔡枢衡、瞿同祖,而张伟仁、张晋藩,举凡中国帝制时代法律制度的各个方面,中国传统法律思想的基本内涵,在史料整理、制度梳理、思想阐释、方法引进以及教科书的编撰和教研人才的养成等等方面,海峡两岸,积劳积慧,均有一定成就。35
  第二,在事实与规则互动的意义上,对作为法律事实的中国社会-文化的基本状况及其特性,进行了全面的梳理和复述。近世中国法制建设的基本路径是以“变法”开道,求社会-文化的变革,最终形成“法制中国”。落实为具体操作,就是经由大规模的法律移植,希冀以舶来规则作为起点,形成其所复述的事实。由此,运用移植而来的法律规则呼啦啦扑向中国,直截笼罩中国社会生活,即意味着罔顾固有事实,而要求固有事实按照新的规则的形状进行变形,要求舍弃原来的行为方式而就位于新的行为方式,以适应新的规则,进而求得社会-文化转型。清末变法居然有“破产律”、“交易所规则”之类的东西上市,即为规则先于事实,而求事实长进,“无中生有”的例子。本来,规则是在事实基础上,对事实进行一番格式化之后,渐次形成的极具形式化和僵硬特性的“存在的规则形式”,因而事实在先,规则在后。否则,规则失去事实基础,只能是死法,只会是摆设,自颁行之日起即自我放逐。这是百年中国法制建设中事实与规则互动的经历所反复说明的,也是西洋法制历史所赫然昭彰的。职是之故,自清末以迄于今,大规模的“有法不依”遂成整个这一历史时段的持久特征。
  正是对于这一持久乱象的关注和原因的追问,百年以来,中国的法律从业者逐渐将落脚点更多地投注于“固有事实”,或者说中国社会-文化的基本状况与特性,对移植的规则善予修正,不断调理规则与事实的照应关系,在新、旧事实和新、旧规则之间,慢慢达成或者有望达成良性互动。因此,类如对抗制庭审制度“道之不行”,则实际上易辙而为或者依然坚持“大陆模式”,算是对事实的尊重,可能也算不上什么“退步”;而现代政党政治虽为“固有事实”中的缺项,却正不妨藉规则于“无中生有”之中创造之,因为“无中生有”乃是法律移植过程的一大特点所在,其例恰如大多数非西方后发国家一开始不妨先有一个起妆点作用的宪法,而藉之砥砺事实,事实慢慢长大、走通了,最后弄成一个实质性的宪政。实际上,中国的法律从业者自一开始即已注意到其间的危殆,所以才会有“民事习惯调查”之类的作业,以及立法论证之类的举措。可惜,近年来的许多立法论证基本上是在官府之内进行,并未面向整个“模拟立法市场”,因而出现了一些天真的“与国际接轨”理念下的莫名其妙的规定、罔顾公民权益和基本世道人心的恶则(如 “撞了白撞”这一臭名昭著的交规,50平米以下的小型食店必须关张的浪漫冲动)。另一方面说,公民社会尚未发育成型,则又意味着“模拟立法市场”一时无以出现,而减弱乃至剥夺了恶法出笼的刹车装置。
  总之,基于藉由立法而推转社会-文化转型的用心,为着立法及其有效,一百年来,五代法律公民对于中国社会-文化的基本状况及其特性进行了全面的盘点,并通过立法的格式化予以复述。说是“全面的”盘点,其实难达全面,而如此梳理,主要不是出于认清中国社会与文化,从而更好地立法这一目的,而是为了完成立法,被迫进行的立法准备,因而,其总的格局便是多少罔顾事实,缺乏“文化自觉”。这是法律移植与文明转型时段的典型的“不得不然”。尤有甚者,梳理事实常常意味着对于事实进行人为的“掩盖”、“歪曲”和“增删”,而使得法律上对于事实的复述乃是一种极具倾向性的有选择的“完型”,与人类学上的田野作业、社会学上的社会调查所追求的“客观事实”甚相悬殊。也就因此,总体而言,近世中国的大多数立法质量不高,具有特定社会-文化状况及其特性的“中国”,尚未蜕转、完型为“法制中国”。如果说一部《拿破仑法典》见证了整个法兰西,那么,尚无一套法制即足以反映或者复述“中国”。
  第三,建立现代司法体制。自清末变法仿照西方着意设立现代司法体制,下接北洋、民国、延安式的创制,以及1949年以还的反反复复,起起伏伏,总体而言,中国五代法律公民历百年奋斗,好歹建立起现代司法体制,在形式上,与立法和行政各司其责,担当起最后的判断权的角色。挟制于党国一体的政经体制,刻下的司法体制弊端甚多,所谓的“司法腐败”达到惊人地步,已非法律本身所能解决,此处不遑详论。
  第四,形成现代法律教育体系。专门的法律教育同样始于清末,至南东吴、北朝阳,已有一定形制。后经二十世纪五十年代的院系调整、“文革”十年的全面整肃,不进反退,由萎缩而竟至于无。近二十年来,特别是近十年间,法律教育急遽膨胀,其规模和力度,远远超过法律教育同样急剧扩大的十九世纪后期的美国,也超过世界范围内任何一种既有的法律教育史例。百年间,中国的法律人才尽出于此,悉赖培养;五代递进,绝大多数的法学研究成果亦完成于法律教育从业者之手,高等法律院系成为法学家们的家园,而蔚成现代汉语文明法律智慧的摇篮。事实上,近世中国的绝大多数著名法学家,都为法学教员或者曾经为法学教员,在传道授业中阐扬法律智慧,于答疑解惑时蕃绎世道人心。如同上述司法体制,刻下的法律教育弊端甚多,抛开各项技术性因素不论,则“有条件要上,没有条件也要上”的无视教育规律的瞎干蛮干,最为突出。而缺乏人文底蕴和现代法律理念以为基础,更是刻下法律教育的致命硬伤。凡此问题,同样已非法律教育本身所能解决,此处不遑详论。
  第五,提炼和创用了一整套现代汉语文明法律概念和范畴,即所谓法言法语,而形成现代汉语文明的法律表意系统。正像钟表将时间具象,语言储存意义、凝固思想,“法言法语”是规则的物质外壳,是法意的发声装置。自清末翻译西学律典,西方法律概念和范畴大规模进入汉语词汇,遽然取代原有的“律令格式”语汇系统。百年间,“欸乃一声山水绿”,一切等于从头做起。迄而至今,这一套语汇已然融入汉语,在构成法律表意体系的同时,连翩带出其后的理念和价值,而极大地丰富了汉语文明的质素,增大了中国文明的含量。举凡基本法律理念和思想、宪政与民主层面以及各种部门法学的“法言法语”,今日法律职业共同体用以“沟通”和“商谈”的媒介,视之为当然,用以为固有,即说明它们早已成为中国文明的一部分,而构成现代汉语法律文明的基本元件。正是在此基础上,新的汉语法律语汇因应中国事实,才会慢慢形成,从而自基本法律概念处实现中国民族国家时空之内规则与事实的良性互动。近二十年间,因应新的社会生活,出现了一些新的汉语法律语汇,正为此善果,在遵循“真理是时间的独生女”这一规则的同时,有待细致分梳,进一步完善。
  当然,若说缺憾,则原有“律令格式”语汇系统的骤然止歇,意味着原有的法律传统和法律思想也于旦夕间席卷而去。而一个没有历史维度的法律体系,包括它的表意系统,不免空荡无着,难达人心,罕有真正的法的效力。西人自罗马法制翻转现代私法,其实也经历了一个将旧有语汇重予梳理,联缀自家历史,以适应新兴生活需要的过程。正像不同欧洲语言移译《圣经》,结果是提炼和丰富了本族语言,从而是一个梳理和连缀本族思想与理念的创发过程。因此,随着中国社会-文化转型的渐臻完工,横向的中、西移植完成,在中国法律的历史与现实之间千年一线,纵向沟通,当是丰富现代汉语文明法律表意系统、增大现代汉语法律智慧含量的必要步骤,更是完善现代中国法律文化的题中应有之义。有关于此,第四节还将论及。
  正是在恪尽上述五项任务的奋斗过程中,总括来说,五代法律公民担当了下列三项志业:
  首先,民族法律生活的精神导师。自第一代下迄于今,作为民族的法律大脑,法律公民们于法意与人心之间、事实与规则两极,条分缕析,深文周纳,竭虑而求真;缝缀连续,阐旧履新,变通以致用。举凡法制的生活方式是否之为一种可欲的现实人生?中国文明如何建设自己的法律生活?中国传统中是否具有法制的传统?如果具有,则如何转换接续?如果没有,则中国文明中嫁接西方法律文化的基点是什么?法制的生活样态与伦理的生活样态的区别何在?怎样于营建法律生活的同时保有心灵的空间?法律得为一种世俗的信仰吗?凡此种种,关乎中华民族面对危难之际的决抉方向,中国文明死里求生的应对策略,全体中国人未来人生的基本路向,都是五代法律公民穷思竭虑而全力解答者。正是对于这些问题的回答,渐渐型塑了现代汉语文明的法律智慧,从而引领民族法律生活。当然,随着中国社会-文化转型的渐次推展,所谓“精神导师”的角色也有一个逐渐世俗化的过程,平凡专家的立场遂日益凸显,“法律智库”之类的技术性措辞或许更适合此刻与未来的情形。当然,如果事关黑白之泾渭,善恶之曲直,则“法学家是法律的良心”这一命题仍不能废。有关于此,本文第五节还将论及。
  其次,人世规则的梳理者与编织者。从根本上来说,生活本身是规则的缔造者,一个民族的生活才是该民族的法律的真正原型,也是该民族法律思想的切实土壤与活水源头。不是法律缔造了民族生活,而是民族生活孕育出自己的法律——民族生活的规则之维。但是,也正是在此,作为民族的法律“祭司”,法律公民们承担起体认生活,梳理生活,进而通过法律,藉规则形式复述生活的任务,将民族的生活换形为法律的存在。从事实与规则、法意与人心的关系着眼,体认与梳理生活本身就是对于人生和人心深处的基本关系的发掘和展现,从而,也就是对于其间的基本规则的复述。复述的过程是一种力争忠实反映生活事实的重新加工活动,从而,其本身就是一种基于基本事实关系,对于规则的编织。面对大变,辛勤劳作,几经起伏,百年来一代代的中国法律公民们从事的正是这样一种梳理和编织的工作。迄而至今,举凡一个现代民族国家为运行现代法律生活所必备的基本法律框架,已然大致具备。换言之,当下中国的人间秩序的基本规则体系,业已大致“梳理”清晰和“编织”起来了。此处措辞“大致具备”和“基本规则体系”,即意味着缺漏处尚多,有待继续填补,细节的深化亦为题中应有之义。而生活之树常青,“法律总是灰色的”,新的事实不断出现,又需要进行新的“梳理”和“编织”。由此,正要求法律公民们代际接续,前赴后继,于“梳理”和“编织”人世规则中蕃衍人间秩序。
  再次,现代汉语文明法律智慧的接生者。中国法学 / 律学传统源远流长,积蕴深厚,但传统中国文明主要却非“法制型”的,毋宁乃“伦理型”的,因而,虽法学 / 律学渊源有自,但在整个学统中所占位置极其有限。而且,迄两千年帝制,越往后来,儒法合流的法意越发成熟而圆融,则越少生机而萎缩,罕理念之创发,多套话与陈言,若用现代的也就是西方的学科分际的眼光来看,则治术而已,难称一“学”字。而现代中国法学肇始于清末,导源于对于西学律典的引介,一开始即面临尴尬。即舶来概念及其背后的理念和价值,如何匹配于既有事实,如何对解于乃至溶解于既有学术与思想体系,从而,将事实与规则、法意与人心、生活世界与价值世界打成一片。此既为“融合”的过程,亦为创造的过程,其结果就是由“法学在中国”渐达“中国的法学”的诞生。五代人的努力,实即在此。时至今日,这一过程仍在继续之中,大体而言,已接近尾声。通观全程,不妨断言,现代汉语文明已然形成自己的一套法言法语,构建出自己的法律知识体系,提炼出自己的法律形式理性,表达出一整套法律理念和价值理性,凡此基本能够支撑立法和司法,养育法律教育;以汉语为物质外壳,而以融会、加工后形成的概念、理念与价值为内涵的“中国的法学”,初具雏形。不过,措辞“雏形”,即说明有待完成和拓展处尚多。有关于此,本文第五节还将论及。

第四节 第五代法律公民的当代使命

  之所以单论第五代法律公民的“当代使命”,原因很简单,就因为这辈人正值壮年,蔚为主体,承前接后,未来二、三十年间中国法制和法学的走向,有赖此辈之手。上,就上去了;下,就下来了。天时地利之外,端看侪辈的努力。而中国社会-文化转型的“历史三峡”(用唐德刚先生语),恰有望于在未来二、三十年间乃至稍长一个时段内,终见分晓。如果说现代中国法学肇始于百年之前,脱手于第一、二代法律公民,那么,必最终成型于第五、六代的努力之中。一起头,一殿尾,正好涵盖最为重要的历史节点。
  一言以蔽之,第五代法律公民的当代使命,就在于“建设现代中国文明的法律智慧”。本文时或用“现代汉语文明”一语来状述“现代中国文明”,措辞不一,其意则一,均在含括中国时空、包容中华文化传统、而以汉语作为表意系统的意义上,指称同一实体。具体而言,则外延包括海峡两岸四地之中国大陆与台、港、澳。36既谓“现代中国文明”,自然是在传统中国文明的基础之上,因应新事实,别开一局面,另创新气象。此一过程早自清末即启端绪,百年庚续,以迄于今。而其“法律智慧”,既专指中国文明时空下法制的生活方式,也包括关于这一生活方式的知识形式和精神向度。因而,“现代中国文明的法律智慧”,具体落实下来,即“中国的法制”与“中国的法意”两项。
  在此观照下,笔者以为,“中国的法制”应当具备以下品格:首先,它是对于刻下中国大多数居民的实际生活格局的反映,彰显“中国问题”与“中国经验”。换言之,其为当下中国人世生活方式的规则呈现,必定是对于这一生活实体的常态、常规与常例的描述,反映其背后的常识、常理与常情。也就是说,它源于中国人的实际活法——某种有限的意义上,它同时意指中国人所当有的活法——,讲出了中国人心中的说法,为中国人的法律形象的真实写照,而蔚为中国的人世规则和人间秩序。今日的中国人是世界公民共同体的一部分,中国人的活法与说法乃是此一共同体五彩斑斓的活法与说法中的一种,自应获得反映,而载述于法律,呈现为规则。其次,“中国的法制”应当载述中国人所向往的生活理想,反映中国人对于美好人世生活的最高追求,而与全体中国人的基本人生理想与价值追求和谐无悖,贴心贴肺,从而蔚为中国社会与中国人生的意义之维。其中,人类的法律形象究竟为何?什么样的生活得为有意义的生活?什么样的情感最应受到法律的护持?人间事务应当持守什么样的是否标准和取舍准则?亲人、家庭、夫妻、朋友和师生这些基本人伦之常,在人事和法律中应当占有什么位置?国家、民族、家乡、社区和单位,这些基本的地缘、政治和法律单元与个人具有或者应当具有什么样的关系?凡此种种,不论国事家事,都是人事,而构成人世,从而是不可回避的意义的指向对象,需要法律给出一个明确的“说法”,包括司法者经由司法而宣谕出其中的“说法”。说法者,关于事件的是非曲直的道理,一种合情合理、慰贴心意、让人心服口服的情理与法理,公义与公道。再次,“中国的法制”应当紧扣中华民族的历史心弦,关照时代的文化命运,而构成民族生命的奔腾不息的规则之长河大江。也就是说,随着中国社会-文化转型的渐次定型,法律的历史意识和时代意识必须成为法律意识的有机组成部分,而历史意识和时代意识必然就是一种文化意识,一种有意识的文化自觉。在可以预见的将来,民族国家依然将是特定地域居民联合体的共同政治屋顶,法律因而成为该民族国家及其人文类型的当下历史之维——一个当下的历史存在。复次,“中国的法制”应对普遍人性深怀怵惕,对全体人类的命运深怀悲悯,而以人类的相互理解、永久和平与普遍福祉为最高追求。最后,“中国的法制”应当一切以人为最终目的而非工具,在天意、人意与法意的交缠互动、相互观照中,为人世生活缔造至善、至美、至爱的人间秩序,而首先是一种守规矩、讲规则,在公共生活领域大家都按程序办事的法制秩序——一种对人的处境充满同情的规则之治。
  由此,伴随这一历史出现的将是真正中国的法意的伸张,真正中国的法学的诞生。真正中国的法学和法意,当以中国的国族与社会为本质,也就是符合中国人对于理想而惬意的人世生活、美好而合理的人间秩序之预期与预设,而以中国社会与中国传统为内容为背景,并且是用中国的语言──优美而精确的中国语言 ──所表达的法意。在关怀全体人类的博爱情怀、天下一家的至大胸襟滋润下,这样的法学和法意当是一种关于人间秩序的人道主义文本。—— 一种对于人世规则和人间秩序的中国人的理解和贡献,关于人类生存之道的中国文明的法律智慧。37
  由此标格,以下三项作业必为第五代法律公民所不可回避。首先,进一步梳理事实,从法律视角摸清“中国问题”。即在全球化视野下,超愈一个半世纪的中国社会-文化转型的语境中,审视中国社会与文化,认识和厘清当下中国的社会-文化状况及其特性,特别是“法律国情”。具体而言, 它涉及三个层面。第一层面关乎“社会性质”和“发展阶段”等“中国问题”的宏大判断,其主要问题诸如究竟当下中国处于怎样一种社会-文化发展水准?流行的“现代”及其之“后”一类的线性描述可否适用?现代资本主义工商社会的法律规则及其理念与所谓“现代性”的向度,证诸百年法制的“中国经验”,究竟有何关联?所谓的“第三条道路”与东方语境下的现代性诉求,对于建设中国法制有无启发意义?等等。凡此问题及其回答并不一定是法学家的专业分工,但法学家必定参与解释,而且肯定不可避免地构成了一切法律问题的真正语境。积极而言,它为法学家认识法律问题提供“支援意识”(用博兰霓原意)。消极而言,则庶几有望避免那种“后现代法学”“为法治指明未来”之类不明所以的时空错位的叫嚣。第二层面关乎“中国问题”的中观场景,其所指向的主要问题类如中国社会的城乡分治、“一国两制”甚至分处不同历史时段的结构,究竟实际情形如何?其于法律的统一性和本土化究竟意味着什么?党国体制下,权力与权利及其本身内部之间究竟是一种什么样的结构,从而,如何才能于其间达致必要的张力,形成公共空间,而恰为建设现代法制国家所必需,既避免拉美民主进程的乱象,又防止勃列日涅夫式的令人窒息的停滞,而逐步进境于公民社会与民主治理?所谓的“法制中国”,其内涵与外延、向度与指标是什么? 凡此问题虽不止于法学,但均为法学家的专业所在,无法回避,事实上也是此刻中国法学思考的重心和前沿。第三层面关乎“中国问题”的微观细节,全系法律专业问题,有赖法律公民社群的积劳积慧。自立法阶段对于规则所要复述和调节的具体事实的查明,如当下中国实际的所有权关系与证券市场的发育程度,乡规民约的形成及其社会基础与国家法律的涉入程度,政务信息公开的实际情形与制定政务信息公开法的可行性,农村信用社的运行状况及其政府主导下的改革与农信社立法规制,乃至于三峡库区游船的吨位、数量、所有权和经营权及其准入规则这类细节;至司法过程中实行举证责任的可行性与当下的实际情形,案件的审理和执行与地方经济发展的矛盾及其解决办法;犯罪率的涨落规律和执法部门的应对之策;律师业的运作及其巨额灰色乃至黑色收入的实际情形;法官的构成和水准,等等,等等。凡此种种,均有来源、现状和发展趋向三维,构成“中国问题”的法律方面,反映了当下中国的特定的“法律国情”,既是法律公民社群的专业与志业指向所在,更是于回答真正的中国问题而形成中国法律智慧的过程中,催生“中国的法学”的基本语境和活水源头。
  其次,进一步提炼法意,从法律视角摸清“人生问题”。即在全球化视野下,超愈一个半世纪的中国社会-文化转型的语境中,审视中、西文明交汇格局下中国文明的人生理想与人生态度,梳理中国文明关于人性与人类形象及其超越之道,以及中国人文的价值理性及其法律展现的诸多思虑。细而言之,它也包涵三个层面的问题。第一层面涉关中国文明关于人、人世生活的基本看法与基本态度。其主要问题诸如人本身究竟是一种什么样的存在?性恶抑或性善?如果人性本恶,则当预期何种人世生活,从而有何种人世规则?如果人性本善,则又当预期何种人世生活,从而有何种人世规则?从而,在浩博而精致的中国人文景象中,中国人的人生理想和人生态度究竟指向哪里?有无道德的超越及其紧张?其与西方式的形上超越在取径、形式和诉求上,是否不同,有何不同?凡此种种,构成了法律的知识背景与价值背景、法律思想的人文内蕴、法律精神的文明向度,主要非法学家的学术对象,亦非法学家所能独力回答,但却是法学家所不可不察,更是杰出的法律思想家所当深思竭虑的。实际上,即便是高度专业化的部门法论题,如契约的订立与履行、离婚的条件及其判断、准许犯人家属在一定条件下探监同居等等,稍予深入,亦且牵涉到关乎人生态度与人间秩序的深层背景,更不用说象“私法主体平等”、“诚实信用”这些本身就涉及到“做人”一类问题的问题了。第二层面的问题系第一层面问题的进一步形下落实,同时又为第三层面的问题作形上奠基,主要回答在第一层面问题观照之下,中国文明法律智慧的公平、正义观念,法律对于人类形象的预设与预期,关于何种人间秩序得为理想的法律秩序,以及在此秩序之下,实在之法与自然之法的二元格局暨后者的至尊至上等等问题。而中心则在探究在中国人看来,究竟公平、正义意味着什么,怎样才算是公平、正义,而最后给出一个“说法”。由此,“二奶”是否具有继承权;38 维护徒有其表的所谓“迎宾道”交通规则,却不管临产孕妇母子的安危究竟是在执法还是在犯法;39民工为讨血汗活命工钱不惜上塔吊自杀或以自杀相威胁,而公安部门却不问情由一律苛责严禁,甚至将以违犯“治安管理”进行处罚,则法律的天平倾向哪里;40按照省份行政辖区划分高考录取分数线,而罔顾贫困农村地区的子弟入学,是否违宪?41凡此种种,除进行法律根据与理据的论证外,最后都得诉诸是否公平、正义这一最终标准,接受是否公平、正义这一最高祭台的判断。正是在这里,实在之法时时面对天理人情的自然之法的审视,而使得法律保有超越之维,可能接近于公平、正义的规则。第三层面则为对于法律的价值理性的探讨和法律的知识形态的完善。综括三个层面的努力,一言以蔽之,在于体贴中国的世道人心与世事人情,将生活世界与价值世界打通,使经验世界与超验世界连成一片,而将舶来法意中国化,将中国的世道人心转化为当下法意,由此创造作为中国精神与中国智慧的现代中国文明的法律智慧。
  由此,在继续接引西方法制与法意的有益成分的同时,第五代法律公民对于中国传统法制及其精神向度细予梳理,深予探究,实为当务之急,也是创造堪称现代中国文明法律智慧的必要前提。一代人有一代人之问题与困惑,则一代人有一代人之思考与应对,从而一代人有一代人之思想与学术、制度与实践。对于本民族往昔生活的每一次回味,其实都是在观照现实,而在注入传统以生机的同时,亦即在养育当下,催生未来。大凡今日生计昌隆的国族,无一不是对于往圣先贤、陈迹旧事怀持温情与敬意,于反复品味中触摸心思,反省心事,而增智益慧,造福当下。民族生命,遂如长江大河,奔流不息;民族生计,遂若长虹卧波,祥和平顺。如果说今天远观西方法制于吾族吾民有何启发,则对方珍视传统,于传统中开源节流、返本开新的用心与用功,虔敬与能力,正为我所缺,而有待于深化。同时,对于中国传统法制及其精神向度的梳理,不仅意味着向故纸堆中讨说法,于旧规制里做文章,而且,更为重要的,是对荡漾于每个中国人心中的关于公平、正义的感觉,活在刻下每个中国人心中的对于人世生活、人间秩序和人世规则的向往与担忧、希望与失望,“我的父亲与母亲”、“我的兄弟与姐妹”的活法与说法,细细品味,温情体贴,忠实复述,凝练而为法意,完型而为规则。而这一切,就是文化自觉,也就是中国文明文化自觉的法律智慧,法律智慧的文化自觉。在世界眼光与文化自觉并行不悖的宏大格局中,如梁漱溟先生临终所言,“尊重传统文化,顺应世界潮流”,现代中国文明的法律智慧,一种以汉语为表意系统,关于中国人世生活和人间秩序的法律之道,中华民族的生存之道,必盛于吾侪一辈手中,而于未来二、三代人之接续努力中,如朝阳如火炬,如大漠甘泉如苦海方舟,照亮吾族吾民,沾溉人类全体,而奏响世界文明合唱的天籁。

第五节 进一步的思考

  走笔至此,细细沉吟,深感有不少饶堪回味之处。第一代法学家以天下为己任,落墨法律,旨在救亡,业在启蒙,图将整个国族的人世生活与人间秩序通盘换过,蔚然而成民族法律生活的精神导师。第二代尚承余绪,秉鸿图大志,展济世雄才,所论多关国体,落笔则多豪迈。即便讨论专业性问题也饱含民族悲情,寄托一腔忧愤。伴随着新文化运动对于民族思潮的引领,他们多数时候以民族法律生活的精神导师的身份出场,随声唱和,亦且蔚然成一时之风气。虽有时难免以高等常识谈论大道理的姿态处理类如宪政这种危乎殆哉之事,如同八十年代以后诸多所谓的“自由主义知识分子”,但不同的是,他们似乎多数时候均小心翼翼,有一分证据讲一分话,绝不将精神气质的清迈混同于处理实际课题的轻浮。第三代身处国运蹇促之际,似乎悲情愈甚,而业精于勤,秉持专家立场,多有象样成果。第四代以降情形复杂,不好拿捏。但是,总括五代人生曲线,随着狂飙突进的新文化启蒙运动渐次落潮,尤其是整个中国社会正在急剧地世俗化,一切慢慢化转为常规的学术作业,一个基本的趋向是,法学家一度作为民族精神导师的风光,逐渐让位于法律从业者的专家定向,复杂的价值问题与意识形态遂渐次转化、落实为具体的法律技术的操作。可能,在价值理性论域无法突破之时,形式理性的探讨反倒曲径通幽。
  其次,我们也可以看出,整个百年,五代学人,却未形成任何一种产生一定影响的法学流派,而从世界视域着眼,也不得不承认,足堪代言现代汉语文明法律智慧的大法学家,亦且尚未出世。据说,即便对于中国帝制传统下的具体法制的梳理,就材料的掌握而言,甚至尚不及东邻。而对于传统法制及其精神向度的阐发,汉学家们“隔”而不“隔”,从另一文明视野远瞰,每多新意,屡有创说,不少地方,中土学人反而似尚不及。凡此情形,正象刻下“两院院士”滔滔,占尽寿禄,而历史视野中的世界级大科学家其实为零,也是明摆着的事。其间原因复杂,悲情多于局限,形势比人强,个体的作为空间其实有限得很。 就法学而言,中华文明于法律文明一项积弱积贫,实为远因。而“五四”以降鄙薄传统、轻贱自家文明遗产的一面倒过激做法,虽事出有因,情由堪怜,却贻害甚重,殃及久远。迄后的历次政治整肃之于学术的摧残,更不待言。也正因为此,中国近世百年的社会-文化转型,便是从以小自耕农为基础的传统帝制时代的伦理文明秩序,向现代工商社会的法律文明秩序的过渡,适应这一转型并构成其重要环节的,便是现代汉语文明法律智慧的发育滋长,而肇始于百年之前,却仍然有待于未来的奋斗。时贤每以“大法学家”表扬与自我表扬,前后左右看看,上上下下比比,哪里承受得住?!
  再次,仅仅从法学之为一门学术着眼,则下述问题同样值得记取。即法律之为一种世俗的职业与法学之为一项精神的事业,虽同源一体,却泾渭分明,恰要求从业者于从道与从势、用世与阿世之间,小心翼翼,善予措置,甭一根筋,别耍心眼。理想的情形似乎是,用世而不阿世,从道但不拒绝合作,明确法律的世俗性,但却坚守法学的精神品格,决不在二者之间作交易。“理论联系实际”,从来也不是说理论要做“实际”的婢女,即便社会的世俗化已到烂熟程度,理论及其“家”们也不是阿世的弄臣。可惜,今日回视,站着说话不腰疼,不妨说不少二十世纪以还的法学公民恰恰是世俗性与精神性疆域不清,其极端者,甚至完全混同“党国”事业与精神向度的鸿沟,不自觉之间,一不小心或者故意用心,真正乃一马前卒子也!王宠惠身谥“元老”,仕至“立法院长”,身份明明白白,自不待言。吴经熊一介书生,典型的江南才子,风流才子,却也附和,既与孙科“太子党”有染,复以《圣经》译事粘连“委员长”,后来更是旗帜鲜明。1945年“当选”国民党中央候补委员,1966年返台后既喜言“文化复兴”,又将“反攻复国”挂在嘴上。42王世杰亦官亦学,迄以官终,小心撑持,难言是非。在大陆的,面对严酷生存环境,更不堪。每一场“运动”来临,总是有冲锋陷阵的,总是有摇旗呐喊的,总是有作态帮腔的。到头来,还不是同样整了自己,或者,被整。套用被害人学(victimnology)上的一句话,就是“被害人与加害人换位”。至于平日里唱赞歌,说假话,自觉或者被迫逢迎,算是“小节”。而揣摩上意,将法学用作进身之阶,千禄之具,专门炮制一些诸如“谁谁谁的法律思想”之类狗屁不通文字垃圾的,套用咱老百姓的一句歇后语,可谓“老太太喝稀粥——无耻下流”。如此这般,面对强大势力,整个法学家群体完全丧失了对于世俗法制的批判能力,对于恶法的警怵和防范作用,情形才会一至于彼,不堪收拾。话题稍稍扯远,则关于法律的世俗性与法学的精神性命题所关涉的更为深层的问题,乃是作为知识分子的法律公民的精神独立、思想自由和批判立场,而恰恰在此,五代法学家的百年奋斗史表明,现代汉语文明的法学家之为一个知识社群的品格,其理念和涵养、眼界和心胸、气质和力量,尚需培育,有待踔励,路正漫漫。
  由此,则法律公民的专家立场与公共知识分子之角色定位问题,必将不可回避。法学家不免要作公共知识分子。第一代的梁任公,以多情之笔打动亿万人心,自不必言。第二代的钱端升,主笔天津《益世报》,八个月内居然写作170篇社论或者评论,此后也常有类似作品问世,为世事鸣,作代言人,发畅想曲。越是晚近,学院专家越是边缘,却不免越是要登陆媒体,“今日说法”,“实话实说”,“与农民兄弟谈谈科学种田”,等等。但是,翻检前贤琐事,不难看出,倘若专家立场一旦与公共知识分子角色错位,必成灾难。其上焉者,多常识,少学识,以法律活动家名世;有操守,无原则,按市场的规律办事。其下焉者,无坚实学识以为根底,有急切用事建功之心,则陈言滔滔、巧舌如簧、竭尽“脱口秀”,实足娱众而误众,论事却曲事,说理恰晦理。而且,一般来说,诸如此类“社论”或者“评论”,仅仅只是“社论”或者“评论”,具短暂消费效用,并不等于法学学术之正宗,而法学传统积弱积贫之中华文明,恰正需要立此“正宗”以为渊源,才能养育法制,也才能为更多的诸如此类的公共知识分子提供思想资料与学术根底。也就是说,不是“社论”或者“评论”不好,而是说它们并非明堂学术,各有分属,别弄混了。正像不是说官员或者大财东不好,而是说官是官,钱是钱,学是学,别有事没事利用职务之便到学校弄个什么“兼职教授”或者“博导”之类的闲名挂着,公然抢劫学位与职称。其实,这些虚招,对你有什么意思呢?!实际上,真正有水准的学者,对此心如明镜,并不混同。钱端升晚年编自选集,即一篇“社论”或者“评论”也未庋入,即此之故。笔者在法学院教书,目睹周遭不少青年学子纷以“公共知识分子”趋骛,误将“社论”当正宗,视报上剪影为不朽,长期以往,万一再佐以工商社会的取巧习气,投机作风,则势必影响汉语法学的未来发展路向,因而由“五代法学家”横议至此,作此迂说,也许可为法学界“公共知识分子”提供一谈资,而深化关于百年中国背景下法律从业者的“任务与担当”的讨论。
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  总而言之,五代中国法律学人,所处时代有别,肩负的任务不同,取得的成就亦有轩轾。正面总体来说,一言以蔽之,其所梦想者,求将公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、民主、博爱和宽容的现代人文价值,落实为洒扫应对的法律规则运作,而为多灾多难的中国重缔人世规则与人间秩序;其所奋斗者,在予人世生活的规则之网和意义之网的重新探索和审视中,将中西法意法制与中国的人生和人心曲连沟通,而于慰贴人生与人心的同时,造福中国与人类的生活。百年法学,五代生聚,真所谓颠沛必于是,流离必于是,虽九死而不悔;薪尽火继,不屈不挠,以法学为业,正为我华夏民族法律精神的生动展现,而构成我华夏民族精神生命的宝贵成分,也是人类法律思想和人文精神的重要内涵。
  彼时彼代,此情此景,其人其事,心事心思,世道与人心,法意与人情,直如太史公所咏:
  昔西伯拘羑里,演《周易》;孔子厄陈、蔡,作《春秋》;屈原放逐,著《离骚》;左丘失明,厥有《国语》;孙子膑脚,而论《兵法》;不韦迁蜀,世传《吕览》;韩非囚秦,《说难》、《孤愤》;《诗》三百篇,大抵贤圣发愤之所为作也。此人皆意有所郁结,不得通其道也,故述往事,思来者。

2003年8—10月,定稿于绵阳—北京


① 梁漱溟先生将中国近代面临的一切“问题”归结为“中国问题”与“人生问题”两项,此处借用其意。参详梁漱溟:“谈中国宪政问题”,收见《梁漱溟全集》(济南:山东人民出版社,1988-1993)第6卷,页496以下;“中国政治问题研究”,同上,页758-60。
② 参详拙文“以法律为业”第二部分:“现代社会中的法律公民”,载《金陵法律评论》(南京)2003年春季号,页14以下。
③ 薛氏生于1820年(嘉庆25年),卒于1901年(光绪27年),享年八十有二,并未及见清末变法,更未躬身新法学的创议。但是,薛氏的浩繁著述却为编订过渡性法典《大清现行刑律》之主要参考,而后者与清末新刑法乃至民国刑法的制定实有津梁之关联。同时,晚清以治律成名并具特殊历史地位者,首推薛氏与沈家本,二公均为我国法学承先接后的人物。故此,也不妨将薛氏列入“第一代”。参详华友根:《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》(上海:上海社会科学院出版社,1999),页339以下;黄静嘉:“清季法学大家长安薛允升先生传——一位传统法学的殿后人物”,载《清华法学》(北京:清华大学出版社,2004),第4辑。
④ 此处仅就法学而言,未及他域。如张君劢先生为儒学高人,当然是一代大家。
⑤ 参详梁慧星:“谢怀栻先生从事民法50周年贺辞”,载《民商法论丛》(北京:法律出版社,1994),卷2,页1-4;谢鸿飞:“谢怀栻先生访谈录”,载《环球法律评论》(北京:中国社会科学院法学研究所)2001年秋季号,页317以下。谢怀栻先生逝世后,学界续有悼文发表,详“法学时评网”。
⑥ 参详范忠信:“认识法学家梁启超”,收见氏编:《梁启超法学文集》(北京:中国政法大学出版社,2000),页6。
⑦ 贺麟:《五十年来的中国哲学》(北京:商务印书馆,2002),页7。
⑧ 伍廷芳:“奏请变通成法摺”,收见丁贤俊、喻作风编:《伍廷芳集》(北京:中华书局,1993),页50。
⑨ 近人研究伍氏的成果主要有:张云樵:《伍廷芳与晚清政治改革》(不详);林达:《转变中的中国:伍廷芳(1842-1922)的作用》(加州大学洛山矶校区博士论文,1970),以及张礼恒:《从西方到东方——伍廷芳与中国近代社会的演进》(北京:商务印书馆,2002)。
⑩ 陈寅恪:“冯友兰中国哲学史上册审查报告”,收见《陈寅恪集》之《金明馆丛稿二编》(北京:三联书店,2001),页279。
11 参详许章润主编:《清华法学》(北京:清华大学出版社,2002)第一卷第一辑,页368以下。王先生的一生著述,除收入《王宠惠先生文集》中的以外,其他著作如收入商务印书馆“万有”丛书中的《国际联盟》,散篇论著如“四权之行使及其支用”(《中华法学杂志》1931年2卷7期)、“比较法学国际会议续闻”(同上,2卷12期)、“大赦权之运用”(《社会杂志》1931年1卷1期)等等,尚有待搜罗和整理。
12 参详许章润:“多向度的现代汉语文明法律智慧”第三节以下,载《比较法研究》(北京)2003年第6期。该文已收入本书。
13 “我的自述”,收见氏著《钱端升学术论著自选集》(北京:北京师范学院出版社,1991),页696。
14 钱端升:“我的罪行”,载《人民日报》(北京)1957年8月6日。
15 原北京政法学院教务处编辑的《教学简报》1957年9月号的一段记载,如今读来若搞笑,但在当时却是“正面报道”,义正词严。其中,如“青年讲师某某某激动地站起来说:‘钱端升,你这个大右派!’”等语,如今读来不敢相信自己的眼睛,而在当日,却是家常便饭。另详北京政法学院国家法教研室二、三、四年级部分师生联合批判小组撰:《批判王世杰、钱端升著<比较宪法>》(北京:1958);许章润:“所戒者何?——钱端升先生的宪政研究与人生历程”,未刊。
16 据美国汉学家R. A. 斯卡拉皮诺回忆,劫后余生,钱端升曾经凄然叙说:“23年啊,我被当作一个不存在的人,不能教书,不能写作,甚至不能去看望北大的老朋友。”详赵宝煦、夏吉生、周忠海编:《钱端升先生纪念文集》(北京:中国政法大学出版社,2000),页32;该书收录的钱端升先生子女的回忆文章中也说,“到了1957年以后,由于爸爸不愿迁‘祸’于人,所以很少主动于过去的老朋友来往。”具体情形请参详该书钱氏子女钱大都先生等人的文章,页52。
17 钱端升:“自序”,收见氏著《钱端升学术论著自选集》(北京:北京师范学院出版社,1991),页3。“反右”阳谋进行之际,钱端升曾任院长的北京政法学院主办的《政法教学》上,以“刑法教研室”的名义发表了一篇题为“驳斥资产阶级右派分子对我国刑事立法和审判工作的污蔑”的长文,其中一段话,堪能说明新政权对于钱端升、杨兆龙们的实际看法:
  对于旧法学家的情况,应该有正确的估计和分析,学旧法的人,几乎都是从剥削阶级出身,长期受着资产阶级教育,渗透着资产阶级反动的旧法观点。他们至多也只懂得一点反动的法律,对人民的法律,他们是根本不懂的,必须从头学起。绝不能笼统地说学过旧法的人便懂得法律。……另外有一些所谓的“老法学家”,如杨兆龙、钱端升之流,顽固地拒绝改造,旧法观点原封未动,解放已经八年多,仍然在搞反党反社会主义的阴谋。对于这样的所谓“老法学家”,人民怎么能信任他们来立法?即使他们参加了工作,也不会做出对人民有益的事情。他们本来就是旧社会的官僚政客,是欺世盗名之辈,真正“不学无术”的人。参详《政法教学》(北京)1957年第1期,页4-12;并详同期批判吴恩裕教授的“檄文”。
18 吴经熊:《法律哲学研究》(上海:法学编译社,1933)。
19 参详陈寅恪关于冯友兰著《中国哲学史》的两篇审查报告,收见氏著《陈寅恪集》之《金明馆丛稿二编》(北京:三联书店,2001),页279以下。
20 转引自【美】安守廉、沈远远著,季美君译:“‘法律是我的神明’:吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用”,详《湘江法律评论》(长沙:湖南人民出版社,1998),卷2,页207。事实上,在1921年11月23日致霍姆斯大法官的信中,吴氏亦谓:“作为一个中国人,我要拯救我的国家,启蒙我的民众,振奋我的民族,使中华文明跟上时代的步伐。”正因如此,将近三年后,1924年4月5日,吴经熊归国前夕,在另一封致霍姆斯大法官的信中,满怀深情地预言:“本世纪将目睹世界最古老国家的再生,一个中西联姻的婴儿的诞生,我将在这场光荣的运动中发挥自己的作用。”同前,页218,222。
21 参详许章润:“当法律不足以慰藉心灵时——从吴经熊的信仰皈依论及法律、法学的品格”,载《月旦民商法》(北京)2004年第1期。
22 武汉大学在台校友会编:《王世杰先生论著选集》(台北:1980)。关于王氏生平,参详朱传誉主编:《王世杰传记资料》(台北:天一出版社,1985)。
23 转引自陈新民:“惊鸿一瞥的宪法学彗星——谈徐道邻的宪法学理论”,收见氏著《公法学札记》(北京:中国政法大学,2001),页217-8。
24 刘广安:“杨鸿烈与中华法系研究”,收见杨氏《中国法律对东亚诸国之影响》(北京:中国政法大学出版社,1999),重刊本卷首。
25 详陈新民:“惊鸿一瞥的宪法学彗星——谈徐道邻的宪法学理论”,收见氏著《公法学札记》(北京:中国政法大学,2001),页178-218。
26 具体情形,详陆锦碧等编:《杨兆龙法学文选》(北京:中国政法大学出版社,2000)所附“杨兆龙教授年谱”和“编后记”。
27 铁犁、陆锦碧、杨黎明:“1957年错批杨兆龙的‘法律继承论’纪实──建国以来法学界重大事件研究(八)”,载《法学》(上海)1998年第1期。并参详何济翔老人所著《沪上法治录》(北京:十月文艺出版社,2001);李梧龄:《不堪回首》第11章“放马场”,见www.yifan.net。陆锦碧教授所说的乃是当时的一个普遍现象。还以对于杨兆龙的批判为例,宁汉林先生刚在1957年第1期的《政法教学》(北京政法学院主办)上发表“我国重要法典是颁布的太迟吗?——驳杨兆龙‘我国主要法典为何迟迟不颁布’的谬论”,后又连续发表“绝不能让旧法和旧法专家‘招魂’”(《政法教学》1958年第1期,页6-11)。但宁先生自己旋被打成右派,于是,在1958年第4期的同一杂志上,便又看到了揭露“这位资产阶级右派‘专家’的丑恶嘴脸”的檄文:“批判宁汉林的旧法观点和修正主义观点体系”(页43-50)。世事难料,翻云覆雨,一切事和一切人均在随意拨弄之列,人世遂成地狱,其例莫过于是。
28 详《王伯琦法学论著集》(台北:三民书局,1999)之“王伯琦先生生平”。
29 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》(台北:三民书局,1956),页49-51。
30 同上,页54。
31 中国“女排”第一次勇夺世界冠军,在整个中国的青年一代,尤其是大学校园里,激起无限的中国情怀。是夜,不约而同,全国所有大学校园一片沸腾,人人热泪盈眶。情激之际,撕衬衣为帜,敲脸盆当号,任嗓音喊哑,将课桌拍烂,奔涌街头,游行数十里而不觉其远。一些女同学,不论大姐姐小妹妹,更是泣不成声。积压久远的民族挫折感,于旦夕间获得象征性纾缓,正为当时中华民族的时代精神的生动反映,也是理解这一代法律公民的基本社会、历史背景。
32 王岳川说这代人在获得读书机会之际,“补国学也补西学。从疑处疑,也从不疑处疑,从跟着说到自己说,力求说出新东西”,但归根结蒂,“这一代终将是过渡的一代”,说得很准。参详王岳川:“二十世纪知识分子的‘分代’”,见www/csdn618.com.cn/luntan/china/。
33 详陈寅恪:“杨树达积微居小学金石论丛续稿序”,收见《陈寅恪集》之《金明馆丛稿二编》(北京:三联书店,2001),页260。
34 同上。
35 参详中国政法大学图书馆编:《中国法律图书总目》(北京:中国政法大学出版社,1991);中国社会科学院历史研究所编:《八十年来史学书目(1900-1980》(北京:中国社会科学出版社,1984)“法制与法律”部分,页311以下。
36 参详拙文:“多向度的现代汉语文明法律智慧——台湾的法学研究对于祖国大陆同行的影响”,载《比较法研究》(北京)2003年第6期。该文已收入本书。
37 参阅许章润:“以法律为业——关于近代中国语境下的法律公民与法律理性的思考”第四节,载《金陵法律评论》(南京)2003年第1期,页24以下。
38 参详王甘霖:“‘社会公德’首成判案依据——‘第三者’为何不能继承遗产?”,载《南方周末》2001年11月 2日。
39 参详《华商晨报》2000年8月22日的报道:“产妇着急去医院,交警不让‘板的’过,新生婴儿落地身亡”。并参阅《华西都市报》2000年8月6日的报道:“临盆的孕妇没能走完最后500米”;叶必顺、叶必丰:“制度运行人”,载2000年12月6日《法制日报》网站。
40 参详2003年9月4 日“人民网”:“以‘轻生’要挟什么? ”;2003年9月9日《南方都市报》的报道:“民工跳楼无人睬的忧虑”。
41 胡印斌:“状告教育部侵犯平等受教育权,青岛三女生进京递诉状”,载《燕赵都市报》2001年8月23日;“青岛三女生进京状告教育部——公民宪法权利司法保护研讨会新闻背景”,详“中国律师网”。
42 详吴经熊《哲学与文化》(台北:三民书局,1979)的最后三篇文稿。
本文原载《清华法学》第四辑专号“二十世纪汉语文明法学与法学家”



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