东方国际经济法律网 ·首 页 ·法律翻译 ·法律法规 ·专业论文 ·国际法 ·公司证券法 ·财经英语 ·翻译世界 ·法律英语
当前位置:首页 > 专业论文 >正文
服务贸易领域的紧急保障措施探析

作者:石静霞
 

  [摘要]本文探讨了新一轮服务贸易谈判中制订紧急保障措施规则的问题。在回顾了谈判的过程、进展及目前所面临的困难之后,作者着重分析了几个焦点和难点问题,例如在服务贸易领域制订紧急保障措施规则的必要性、在何种模式基础上来设计紧急保障措施制度、援引该制度的理由是什么、对于紧急保障措施适用条件中的几个基本概念(如进口、国内产业、严重损害和严重损害威胁等)如何界定以及在不同的服务提供方式下如何实施紧急保障措施等。

  [关键词]服务贸易、紧急保障措施、跨境提供商业存在

  紧急保障措施(emergency safeguard measures,ESM)是世界贸易组织新一轮服务贸易谈判中有关规则制定的一个重要问题。(按照既定议程,服务贸易的新一轮多边谈判(“GATS 2000”)于2000年2月25日正式启动。谈判内容主要分为两方面,即规则的制定和具体承诺的要价与出价(request and offer)。在规则制定方面主要涉及到紧急保障措施、政府采购、补贴等问题。)根据服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Services, 下称“GATS”)第10条的规定,成员方应在非歧视原则的基础上就紧急保障措施问题进行多边谈判。此类谈判的结果应在不迟于WTO协议生效之日起的三年内生效。据此,有关紧急保障措施的谈判应最迟于1998年1月1日结束。但由于所牵涉的利益重大、各成员方之间分歧明显,导致该谈判的进行举步唯艰。GATS规则工作组多次未能在规定期限内就有关问题达成协议,致使谈判经过四次延期而未果。(有关紧急保障措施谈判的延期情况:第一次延期至1999年6月30日 (See “Second Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, adopted by the Council for Trade in Services on 24 June 1999, S/L/73); 第二次延期至2000年12月15日 (See “Third Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, adopted by the Council for Trade in Services on 1 December 2000, S/L/90) ; 第三次延期至2002年3月15日 (See “Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, adopted by the Council for Trade in Services on 26 November 1997, S/L/43); 第四次延期至2004年3月15日 (See “Fourth Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, adopted by the Council for Trade in Services on 15 March 2002, S/L/102)。) 现在确定的谈判结束期限为2004年3月15日,已经比GATS预定期限长了6年多时间。从目前情况来看,虽然至最后期限所剩时日已不多,但谈判是否能够取得重要进展或面临再一次延期,尚难以预料。以此为背景,本文将首先介绍紧急保障措施谈判的有关情况,之后对紧急保障措施制度在服务贸易中的必要性、特殊性及具体制度的设计等方面进行分析与探讨。

  一、有关紧急保障措施的谈判

  (一)关于谈判情况的回顾

  GATS规则工作组自1995年3月成立后,就将紧急保障措施的问题列入了谈判日程。迄今为止,工作组已经举行的40多次正式会议和许多非正式会议上都涉及这一问题。(See “Activities of the Working Party on GATS Rules - Report to the Council for Trade in Services”, 23 October 1996, S/WPGR/1; See also the reports of formal meetings of the Working Party in S/WPGR/M/1 to 41.)八年多来,成员方已就紧急保障措施谈判提交了许多正式或非正式的意见,并对在GATS框架下是否需要建立紧急保障措施制度以及如何设计该制度的问题进行了充分的讨论。谈判可以分为两个阶段:

  第一阶段(大致从1995年至1998年),成员方的讨论主要集中于一些基础性的问题。例如,紧急保障措施的行使应当代表何种利益?这种措施应当在什么情况下采取、其目的是什么? 可以采取的措施有哪些?在确定损害结果以及因果关系上应采取什么方法?澳大利亚、泰国、瑞士、美国、中国香港、新加坡以及秘鲁先后就紧急保障措施问题提交了正式的书面意见。应GATS规则工作组要求,秘书处准备了几份背景材料和文件。

  到了第二阶段(大致从1999年至今),成员方的讨论集中于一些更为具体的技术性问题,主要包括:(1)如何界定“与贸易有关的损害”(trade-related injury)?(2)在采取保障措施时,成员方需要遵守的基本纪律,如最惠国待遇(MFN)、预先通知、措施的临时性和逐步自由化、既得权的保护等。(3)可适用的措施范围;(4)紧急保障措施可能采取的形式。(See e.g.,“Report of the GATS Working Party to the Council of Trade in Services, 26 October 1999, S/WPGR/4. See also Note by the Secretariat: ”Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards“, 20 November 1998, S/WPGR/W/27. This Note was updated twice to reflect new elements in the discussions (S/WPGR/W/27/Rev.1 and 2)。)

  2000年,东盟国家提交了一份有关服务贸易紧急保障措施的“概念文件”(concept paper)。(See Communication from ASEAN: “Concept Paper: Elements of a Possible Agreed Draft of Rules on Emergency Safeguard Measures for Trade in Services (GATS Article X)”, 14 March 2000, S/WPGR/W/30. )别的成员(如波兰、韩国等)也提交了更具体的文件。之后,GATS规则工作组主席发布了一个说明性的清单,引导成员方进行有关的讨论。该清单包括下列问题:“国内产业”的定义及既得权的保护、保障机制的适用模式、“同类服务”的概念、确定损害结果与因果关系的标准、可适用的措施种类、补偿、特殊和差别待遇、合理行使保障行动的条件、通知与协商程序、透明度及监督机制等。(See Note from the Chairperson: “Negotiations on Safeguards under Article X of the GATS”, 29 March 2000, Job No. 1979 and Job No. 1979/Rev.1 (6 October 2000)。 该清单对于2000年和2001年的大多数正式和非正式会议提供了讨论紧急保障措施的基础。)

  2001年,美国、欧盟、加拿大、委内瑞拉、巴西、墨西哥、智利、瑞士、新西兰、阿根廷等就紧急保障措施的谈判提交了正式或非正式文件。2001年7月,GATS规则工作组要求主席准备一份纲要,根据说明性清单中所列的十个条目归纳讨论的情况。主席分别在2001年8月和12月提交了两份纲要,基本上列出了成员方的主要建议及相关评论,从中体现出成员方之间存在的大量分歧。(See Synopsis - Note from the Chairperson, 7 August 2001, JOB(01)/122 and 21 December 2001, JOB(01)/122/Add.1.)有鉴于此,工作组主席邀请了一些成员,请他们在前述纲要的基础上,对目前所建议的各种方法进行比较,但未得出比较统一的结论。

  到了2002年,成员方在继续提出各种建议的同时,开始对有关的建议进行审议,并在2002年7月通过了一份工作计划(work program),确定谈判的核心工作为确定、细化和巩固(identify, elaborate and consolidate)紧急保障措施的共同原则和解决该措施的必要性和可行性方面的问题。

  2003年2月25日,工作组召开最近一次会议,主要讨论了下列问题:对GATS第10条谈判要求的解释、紧急保障措施的必要性及可行性、紧急保障措施的适用模式、经济一体化协议和WTO文件中有关保障措施类型的规定等。(See Note by the Secretariat: “Report of the Meeting of 25 February 2003”, 12 March 2003, S/WPGR/M/41.)

  (二)对谈判进程的评价及展望

  从上述对紧急保障措施谈判基本情况的回顾来看,成员方对该谈判给予了高度重视,全面积极地参与了有关谈判,并且充分讨论了紧急保障措施的各种问题。但谈判取得的实际效果甚微,到目前为止的主要成绩仅是确定了在服务贸易领域建立紧急保障措施需要讨论的问题。 对于具体问题的解决,特别在一些关键问题上,成员方并未达成一致意见,导致谈判未能取得预期成果。(参见GATS规则工作组主席工作报告:“关于紧急保障措施的谈判”(2003年3月14日),文件号:S/WPGR/9, 第21、22段。)事实上,近年来的各种文件似乎表明,由于讨论的问题越来越细化和深入,成员方的分歧显得越来越明显。

  根据2003年3月15日GATS规则工作组主席发表的工作报告,在服务贸易领域适用紧急保障措施的谈判又一次陷入僵局。谈判只是在很少的原则方面达成了共识,许多基本问题上的分歧还是很大。(这些问题包括:为什么需要保障措施、什么时候需要保障措施、谁应当被保护、这种保护针对什么行为、通过什么方式进行保护、保障措施应当适用于谁等。See Report by the Chairperson of the Working Party on GATS Rules: “Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, 14 March 2003, S/WPGR/9, p. 6.)因此,工作组主席似乎有些悲观地谈到,即使成员方现在决定草拟紧急保障措施的草案,它们对于这项工作如何进行也缺乏共同的认识基础。现在只剩半年多的时间,成员方需要迅速找出解决僵局的办法,否则很难在2004年3月15日之前完成谈判。

  实际上,能够使紧急保障措施谈判继续进行、并能如期结束的关键,取决于各成员方的政治愿望(political will)。从历次谈判重大复杂问题的国际经验来看,政治愿望对于达成谈判结果是非常关键的,不管该最终结果是什么。因此,如果没有成员方强有力的政治力量的介入,在最后期限前恐怕很难完成谈判内容。(See Report by the Chairperson of the Working Party on GATS Rules: “Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, 14 March 2003, S/WPGR/9, p. 9.)另外,在谈判截止日期之前,成员方应当妥善利用的一个机会是将于2003年9月在墨西哥坎昆举行的第五次部长会议。根据工作计划,在这次会议上,各成员应当盘点谈判中取得的进展,并对那些众多的未达成一致意见的问题进行商讨,力争在最后期限之前完成谈判。但坎昆会议无果而终。

  二、服务贸易领域需要紧急保障措施吗?

  紧急保障措施谈判之所以如此困难重重的原因之一,在于成员方对是否需要在服务贸易领域建立紧急保障措施的问题存在很大分歧。这是谈判紧急保障措施首先要解决的问题,成员方对此提交的建议有不同的观点,GATS规则工作组在这一问题上的努力未能取得实质性进展。在讨论紧急保障措施的各种技术层面时,还涉及到建立该制度是否可行的问题(feasibility)。

  (一)成员方关于紧急保障措施必要性(desirability)的分歧

  多数发达国家对建立服务贸易领域的紧急保障措施制度持基本反对的态度。例如,美国作为世界上最大的服务出口国,从自身利益出发,一直在对紧急保障措施谈判的必要性进行质疑。(See Communication from the United States: “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services: Promoting Liberalization of Trade in Services”, 2 October 2001, S/WPGR/W/37, p.1.)欧盟及其成员在最近提交的一份意见中,认为紧急保障措施的必要性和可行性问题尚未得到解决。(See Communication from the European Communities and Their Member States: “Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”, 3 March 2003, S/WPGR/W/41, p.2.)瑞士认为,考虑到现行GATS规则的灵活性,似乎并无必要引入专门的保障机制。(See Communication from the Switzerland: “Safeguards and Trade in Services”, 10 October 1996, S/WPGR/W/14, p.1.) 

  这些国家反对建立紧急保障措施的理由主要是GATS义务的灵活性和松散性。它们认为,根据GATS所设计的灵活框架,成员方进行的服务业开放承诺基本上能够反映一国服务业的发展现状和承受能力。尤其是按照服务承诺的肯定式列举(positive list)方法,国民待遇和市场准入都是成员方自主承诺的义务。成员方如果觉得开放某一服务业的条件不成熟,则总是可以选择不开放该部门。此外,GATS众多的例外性条款,(这些例外条款主要包括:第2条的MFN豁免、第12条的保障国际收支的限制、第14条的一般例外、第14条之二的安全例外、第21条的减让表的修改等。)与GATS义务的灵活性结合在一起,已经足以保护每个成员方在特殊情况下的利益。因此,GATS规则工作组无法有效证明在服务贸易领域内确实需要建立保障机制。

  但大多数发展中国家对紧急保障措施的谈判非常积极。泰国认为,根据GATS第10条的规定,根本不需要讨论是否应当规定保障措施的问题,服务贸易对紧急保障措施的需要是不言自名的,正如在货物贸易领域建立保障措施制度的理由一样。目前的谈判任务在于如何更好地设计这一制度,以便能够使有关成员方在非歧视的基础上,真正有效地处理服务贸易中的紧急情况。(See Communication from the Thailand: “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguards”, 18 December 1995, S/WPGR/W/6, p.1.)以东盟国家(ASEAN)为首的成员方,则向秘书处提交了具体的框架性建议。(See Communication from ASEAN: “Concept Paper: Elements of a Possible Agreed Draft of Rules on Emergency Safeguard Measures for Trade in Services (GATS Article X)”, 14 March 2000, S/WPGR/W/30. )

  支持建立紧急保障措施的理由在于:一方面,在服务贸易自由化进程中,发展中国家成员有必要利用保障机制对相对落后的国内服务业进行适当的保护,使其免受潜在的伤害;另一方面,保障机制与更高程度的自由化之间有密切的关系。如果有保障机制可资补救,发展中国家成员会建立起承担更广泛的服务自由化的信心,在今后的服务贸易谈判中更加放心地做出新的减让。 

  上述两派的观点分歧很大,以至于似乎可以得出这样的结论:紧急保障措施的必要性问题在更大的程度上是一个政治问题,而非法律问题,因此在GATS规则工作组内部得到解决的可能性较小,最终应当取决于发展中国家在服务贸易中的综合谈判力(bargaining power)。(但是,这种分歧并不意味着有关紧急保障措施的一些技术层面的问题(如保障措施对贸易和经济的潜在影响以及实际适用的标准和条件等)不能得到解决。所以,这种分歧并不影响本文的有关分析。) 

  (二)对紧急保障措施在服务领域必要性的分析

  从保障措施的本质、目的和功能等方面进行分析,在服务贸易领域需要建立保障措施制度。保障措施在本质上是一种“背离性质的条款”(escape clause),其作用相当于某种形式的安全筏(safety valves)。WTO文件中有不少保障措施的规定,例如关税与贸易总协定(下称“GATT”)第19条“对某些产品进口的紧急措施”以及乌拉圭回合在此基础上达成的《保障措施协定》。此外还有《农业协定》第5条、《纺织品和服装协议》第6条和一些区域贸易协议中的有关条款。(1995年7月17日,GATS规则工作组要求秘书处考察区域贸易协议中有关服务业的保障措施 规定。秘书处考察了通知给秘书处的一些区域贸易协议,如澳大利亚与新西兰更紧密经济关系贸易协议、建立欧洲经济共同体的罗马条约、北美自由贸易协定等。结果表明,尽管区域贸易协议并不都包含专门针对服务贸易的保障措施规定,但它们实际上都包括了一般保障措施的规定,可以适用于服务贸易。See Note by the Secretariat: “Safeguard Provisions in Regional Trade Agreements”, 5 October 1995, S/WPGR/W/2, pp. 2-3.)

  在此意义上而言,GATS中的众多例外性条款也具有同样的性质。正因如此,一些成员提出,GATS中已经不需要另外的保障措施条款。我们注意到,GATS中的确有上述具有安全阀性质的规定,它们无疑都有保障的作用,但并不适合处理保障措施条款所专门针对的未预见的情况(unforeseen developments)。(关于“未预见的情况”的有关讨论,见下文第三部分(二)的内容。)这也是GATT本身包含上述性质的例外条款,但依然有第19条的保障措施规定以及专门的《保障措施协议》的原因。换言之,紧急保障措施所适用的情况与别的具有保障性质的条款是不同的,其作用也是这些条款所不能替代的。(See Communication from the Thailand: “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguards”, 18 December 1995, S/WPGR/W/6, p. 2.进一步而言,在服务贸易中,当因贸易自由化导致的进口增加,正在威胁或可能威胁国内同类服务或直接竞争服务的提供者时,成员方应当能够采取紧急保障措施,给国内服务业提供调整适应新竞争条件的喘息空间,以消除贸易协议中的承诺和义务所产生的临时困难或压力。(See Note by the Secretariat: “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”, 3 September 1997, S/WPGR/W/24, p. 7.)

  保障措施的另外一个目的是,为成员方接受更高程度的服务贸易自由化免除后顾之忧。在贸易谈判中,成员方在义务的承诺方面有两种选择:一是尽可能地将成员方的义务事前(ex ante)严格列明,事后没有保障措施可以援引。二是成员方的承诺可以更自由一些,但事后(ex post)可以采取保障措施。相比较而言,前者的优点在于可预见性强,不确定因素少。但缺点在于成员方应当非常谨慎,这样导致自由化的承诺会较少。后者的优点在于可以进行更高程度的自由化承诺,但必须设计充分的规则,以避免保障措施被滥用。(See Note by the Secretariat: “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”, 3 September 1997, S/WPGR/W/24, p. 9.介于二者之间的理想状态是能够找到一种相对的平衡,而平衡的关键在于谈判结果是否能够充分地考虑进出口各方的利益。

  尽管保障措施本身对在行业基础上进行的服务业承诺程度并没有决定性影响,也并不意味着必然导致更大的自由化,但规定保障措施可以确保一种“自卫性的”(defensive)利益,它可能有助于促进贸易自由化,或在整体上对贸易自由化进程带来某种政治价值。(See Gilles Gauthier, Erin O‘ Brien and Susan Spencer, “Déjà Vu, or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade?”, in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization (Pierre Sauve, Robert M. Stern, editor), Brookings Institution Press, 2000, p. 168.  )这种价值体现在,如果成员方知道有合适的保障措施可以援用,它们会更放心地作出减让。因此,设计新的保障机制的合理性在于它对将来的服务市场开放的贡献,这是我们在服务贸易中需要保障措施的另一层次的原因。

  (三)紧急保障措施的经济成本

  我们在承认服务贸易领域需要紧急保障措施的同时,也应当看到,诸如保障措施一类的保护性手段需要付出一定的经济成本。如果保障行动造成最终产品的价格增加,对消费者施加了额外的成本,甚至超过了接受保护的行业所能得到的利益,则会产生损失。因此,保障措施可能对于临时满足国内产业的利益是有用的,但对于实质上的产业调整并不是万能药。(See Gilles Gauthier, Erin O‘ Brien and Susan Spencer, “Déjà Vu, or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade?”, in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization (Pierre Sauve, Robert M. Stern, editor), Brookings Institution Press, 2000, p. 168.这同样适用于服务业。另外,紧急保障措施可以是真正缓解那些开放重要服务部门的WTO成员担心的措施,也可能被滥用为对国内服务产业进行保护的工具。由于许多服务业(如金融、电信等)在国民经济结构中有重要作用,限制其提供可能会对经济的总体运行造成不利影响。这就提出了一个问题:采取保障措施仅仅是为了保护某个特定的国内产业,还是应当基于更广泛的国民经济的观点?是否应当包括一个“公共利益”条款,留待成员方的自由裁量权去解决?(See Note by the Secretariat: “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”, 3 September 1997, S/WPGR/W/24, p. 8.)

  不管怎样,谨慎运用保障措施这把“双刃剑”是非常必要的,这就意味着实施保障行动时应当遵守一些必要的规则,才能实现该制度的目的和功能。这些规则主要包括:紧急保障措施的实施要符合MFN的标准。该措施是临时的,应当受时间限制,并在其适用期间逐步自由化。一旦情况恢复正常,应当尽可能快地取消该措施。在提起紧急保障措施时应采取客观明确的标准,并详细说明拟采取的措施、与公共政策之间的关系以及损害赔偿等方面的内容。紧急保障措施的实施需要经过服务贸易理事会(CTS)或保障措施委员会的同意,并对其他成员方进行充分的预先通知。任何因紧急保障措施的实施所引起的争议应当受GATS第23条关于争端解决条款的约束。(See Communication from Hong Kong, China: “Emergency Safeguard Measures: A Way Forward on the Possible Principles”, 10 February 1998, S/WPGR/W/26, pp.1-2. 在该份建议中,香港进一步指出了坚持这九项原则的理由,见第2-3页。)

  此外,服务贸易的紧急保障措施还应当象GATT《保障措施协议》那样,考虑发展中国家的优惠待遇问题。(See Communication from Hong Kong, China: “Emergency Safeguard Measures in Services: A Way Forward”, 16 May 1997, S/WPGR/W/18, p. 6.)

  三、紧急保障措施的制度设计及援引理由

  由于服务贸易领域保障措施的特殊性(这种特殊性主要是通过它与货物贸易领域的保障措施相比较而产生的。二者之间的不同在于,货物贸易中的保障措施仅仅与跨境交易有关,而服务业中的保障措施所针对的不仅是跨境的服务提供,还包括那些以境外消费、商业存在和自然人移动为基础提供的服务。,特别是服务提供的无形性、提供方式的复杂性、统计方法的困难和信息的缺乏等,导致在服务贸易领域设计紧急保障措施时需要特殊的考虑。那么在现存的WTO文件中,是否有设计服务贸易紧急保障措施的参照物?现存的区域贸易协议中的保障措施程序有无借鉴作用?(在1995年10月18日的第二次会议上,工作组要求秘书处提供一些援引服务保障措施的信息,包括根据各种区域贸易协议,援引服务保障的程序和标准等。秘书处没有发现援引服务保障的案例,但是考察了一些区域贸易协议中有关原因服务保障措施的规定,特别是有关合理性、程序和采取的措施方面。有关具体规定,See Note by the Secretariat: “Safeguard Procedures in Regional Trade Agreements”, 24 November 1995, S/WPGR/W/4, pp. 1-5.)

  (一)按照何种模式设计服务贸易紧急保障措施制度

  关于在服务贸易领域紧急保障措施应当采取的模式,成员方提出下列几种建议:第一,参照GATT第19条及《保障措施协定》的规定,采取与货物贸易领域保障措施机制类似的形式。(See e.g., Communication from Hong Kong: “Emergency Safeguard Measures in Services: A Way Forward”, 16 May 1997, S/WPGR/W/18, p. 3. 第二,在成员方的具体承诺表中,包含一些保障类型的规定(safeguards-type provisions),但应伴随该行业的自由化承诺。(See Communication from the United States: “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services: Promoting Liberalization of Trade in Services”, 2 October 2001, S/WPGR/W/37, p.4.第三,以《农业协定》的第5条作为保障措施的基础,只要符合有关的进口数量或价格触发条件,就可以实施保障措施,并不要求对国内产业造成损害。第四,以《纺织品与服装协定》的第6条作为建立保障措施的基础。(有关第三种和第四种模式的讨论,See Note by the Secretariat: “Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards”, 16 September 1999, S/WPGR/W/27/Rev.2, pp. 1-2.但该规定有选择性地针对特别的出口商,因此可能有违于非歧视原则。

  笔者认为,《农业协定》和《纺织品与服装协定》是两类特殊的货物贸易,其中的保障措施条款专门针对于农产品和纺织品贸易的特点而设计,并不适用于服务贸易,而且其规定简单,对在服务贸易领域制订保障措施的借鉴意义不大。第二种建议主要是美国提出的,涉及到如果在服务贸易领域创设紧急保障措施体制,是采取单一部门模式还是采取统一机制的问题。单一部门模式是在各成员的承诺表中,对具体的产业规定不同的紧急保障措施条款。其好处在于能够满足单个部门的特殊需求,对紧急保障措施的适用可以有最少的限制,实际上有利于具有强大实力的发达国家。统一机制也称为水平模式,是多数发展中国家主张的方式。它们认为,与对不同的服务部门适用不同的保障措施相比,对服务贸易各部门统一适用一套紧急保障措施,可以通过对损害的充分评估,更好地适应服务贸易的特点。相反,单一部门模式会导致过分的灵活性,可能使整个紧急保障措施体制趋于复杂和零碎,不能反映服务部门发展相对较弱的发展中国家的利益。(See Note by the Secretariat: “Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards”, 16 September 1999, S/WPGR/W/27/Rev.2, p. 2.

  鉴于上述考虑,并结合保障措施本身的性质,GATT第19条及WTO《保障措施协定》可以作为制订服务贸易紧急保障措施制度的主要参照物。但服务贸易毕竟不同于货物贸易,如果将货物贸易的保障措施规则直接适用于服务贸易,会产生一些概念上的和实践中的困难。因此需要研究的是,如何将GATT第19条和《保障措施协定》的规定进行适当移植,以适用于服务贸易的特殊情况。

  (二)援引紧急保障措施的理由

  GATS中的紧急保障措施无意使成员方引入新的例外,进行国内产业的结构调整或保护幼稚产业,因为已如前述,GATS已经有不少这样的具有安全阀性质的规定。因此,在设计紧急保障措施制度时,首先应找出GATS对哪些情况还未提供安全阀的保护。目前可以发现的惟一情况似乎应当是“自由化承诺所引起的未预见的问题”(unforeseen problems caused by liberalization commitments)。(例如,欧盟及其成员国指出,符合GATS第10条用语和精神的保障措施应当是基于紧急情况,这具有特殊的性质,并且旨在处理未预见的情况。仅仅由于任何自由化承诺都会导致的贸易和竞争的增加都不符合这样的特点。See Communication from the European Communities and Their Member States: “Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”, 3 March 2003, S/WPGR/W/41, p.1.GATT第19条规定了“未预见的情况”这一概念,但确定什么是未预见的情况并不容易。有观点认为,未预见的情况是指,如果试图证实某种情况实际上是可预见的,则会造成不合理的困难或根本不可能做到。(See Note by the Secretariat: “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”, 3 September 1997, S/WPGR/W/24, pp. 6-7.)

  但问题是,我们能够制定一些标准,表明某些情况根据客观的判断应当是可以预见的吗?在实践中,有些情况是不可预见的,但这种不可预见有可能是由于非常差的预见能力所造成,也有可能是因为这种情况的确不可能预见到。由于预见与否涉及到人的主观能动性,因此很难有一个客观的标准。

  与此相联系的另一个问题是,能否因为成员方在服务贸易中的现存承诺导致的未预见情况而援引保障措施?有些国家对此持反对态度。例如,美国指出,保障措施对国际服务贸易都有一定的威慑作用,如果将其适用于成员方的现有承诺,必然有违于GATS服务贸易自由化目标。另外,GATS生效至今已有几年,并未有成员诉诸保障机制。因此,对于保护成员方初始承诺表上的义务而言,紧急保障措施机制很明显是不必要的,这种制度应当仅适用于成员方在保障机制生效后所做的新承诺。(See Communication from the United States: “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services: Promoting Liberalization of Trade in Services”, 2 October 2001, S/WPGR/W/37, pp. 2-3.但这种观点是值得推敲的。从性质上而言,成员方的服务承诺,无论是现存的,还是将来作出的,都构成成员方的条约义务,都有可能因成员方履行这些义务而导致未预见的情况。再者,GATS生效至今未有成员诉诸保障机制,并不能代表该机制对于保护成员方现存的义务是不必要的,该机制未能建立起来也可能是重要的原因。

  四、紧急保障措施适用条件中的几个基本概念

  《保障措施协定》第2条第1款规定了适用保障措施的条件,即一方面进口必须大量增加,另一方面,这种增加对国内同类或直接竞争的行业造成严重损害或严重损害威胁。如果参照该规定来确定服务贸易中紧急保障措施的适用条件,则必须考虑到一些关键的概念或制度在服务贸易的背景下应当如何界定,在多大程度上需要修改以适应服务业的特殊情况。(在1996年2月23日的会议上,GATS规则工作组要求秘书处准备一份文件,讨论WTO保障措施协议中所用的一些概念在服务贸易保障措施制度中的可适用性。秘书处据此准备的文件中研究了“进口”、“严重损害”、“因果关系”、“关键情况”等概念如果适用于服务贸易中应当如何进行调整。See Note by the Secretariat: “Emergency Safeguard Measures in GATS: The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”, 6 March 1996, S/WPGR/W/8, pp. 2-5.)这些基本概念包括:

  (一)“进口”(imports)和“国内产业”(domestic industry)

  “进口”的概念在服务业的背景下是比较复杂的,因在不同的服务提供方式下,其进口的情况是不同的。对于第一种方式(cross-border supply, 跨境提供)而言,“进口”的定义似乎没有产生特别的概念上的困难。因为在传统意义上,通过这种方式提供服务时,实际上是有“进口”发生的。在第二种方式(consumption abroad, 境外消费)下,服务的消费者(而非提供者)跨越国境在境外消费服务。因此,“进口”(如果是有的话)实际上发生于出口方的市场。在第四种方式(presence of natural persons, 自然人存在)下,外国的服务提供者移动到本国境内提供服务,这种服务的“进口”伴随着人的移动,与传统的“进口”概念也不一致。

  对于第三种方式(commercial presence, 商业存在)而言,“进口”的问题更为复杂一些。从概念上看,外国服务提供者通过在东道国境内设立的商业存在提供服务,似乎不能被视为服务的进口,因为服务的生产和提供均发生在本国境内。实际上,这里的“进口”定义依赖于对如何“国内产业”进行定义。在服务业的情况下,“国内产业”一词是否应当包括位于东道国境内的所有服务提供者?或者,在东道国设立商业存在的外国服务提供者应当被排除在“国内产业”之外?如果国内产业包括一成员方境内的所有服务提供者,则在第三种模式下不存在“进口”的问题。如果“国内产业”排除在本国境内设立的商业存在,则通过该商业存在提供的服务将被视为“进口”。如果这种进口的服务受到所实施的紧急保障措施的约束,就会产生明显的国民待遇问题。因此,无论如何界定第三种方式下的“进口”和“国内产业”,似乎都会导致两难的困境:或者在第三种提供方式下不存在进口问题,或者在境内设立的商业存在不被视为国内产业的一部分。(See Communication from Switzerland: “Safeguards and Trade in Services”, 10 October 1996, S/WPGR/W/14, p.2.

  秘书处的文件和成员方的建议中对“国内产业”进行了不同的定义,但多数倾向于“国内产业”应包括外国服务提供者在本国境内设立的商业存在。(See Note by the Secretariat: “Emergency Safeguard Measures in GATS: The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”, 6 March 1996, S/WPGR/W/8, p.2.例如,根据有效的秘鲁立法,“国内产业”一词包括所有在秘鲁设立的产业,无论其是由本国人拥有还是由外国人拥有。(See Communication form Peru: “Emergency Safeguard”, 21 August 1997, S/WPGR/W/23, p.1.根据东盟国家的建议,“国内产业”意味着成员方境内提供同类或直接竞争的服务的自然人和法人的总体(totality)。(See Communication from ASEAN: “Emergency Safeguard Measures”, 23 July 1997, S/WPGR/W/22, p. 1.新加坡则建议在国内外企业组建合资企业提供服务的情况下,为采取保障措施的目的,可以建立一些诸如“本国股本比例”等标准对国内服务提供者和外国服务提供者进行区别对待。(See Communication from Singapore: “Emergency Safeguard Measures”, 25 June 1997, S/WPGR/W/19, pp. 1-2.)

  (二)同类或直接竞争的服务(like or directly competitive services)

  在服务贸易中,确定两项服务是否“同类或直接竞争的服务”,应比货物贸易领域要复杂很多。原因在于:第一,消费者需求的不同导致服务产品(如金融服务)的高度区分,甚至许多服务是专门针对某一客户度身定做的。在这种情况下,即使从技术角度而言两项服务可能是同类的,但为实施保障措施的目的,确定它们之间同类或直接竞争在很大程度上仍是非常困难的。(See Communication from Australia: “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”, 6 December 1995, S/WPGR/W/5, p.3.第二,服务的无形性使比较一项跨境提供的外国服务和在当地提供的国内服务之间是否同类或直接竞争更为困难。第三,同样的服务如果通过不同的提供方式进行提供,是否为同类或直接竞争?在实践中,如果缺少服务提供者的物理存在(如通过跨境方式提供的服务),从经济观点来看两项服务也会有重要的不同,这是确定它们是否同类或直接竞争的重要因素。 

  鉴于上述的困难,有成员建议不对“同类或直接竞争的服务”进行详细定义,而是留待试图援引紧急保障措施的成员证明相关服务是否同类或直接竞争以及其措施的合理性。(See Gilles Gauthier, Erin O‘ Brien and Susan Spencer, “Déjà Vu, or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade?”, in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization (Pierre Sauve, Robert M. Stern, editor), Brookings Institution Press, 2000, p. 169.值得注意的是,《保障措施协定》第4条规定,在确定损害或损害威胁时,“国内产业”应指一成员领土内进行经营的同类产品或直接竞争产品的生产者全体,或指同类产品或直接竞争产品的总产量占这些产品全部国内产量主要部分的生产者。考虑到通过商业存在提供服务的情况,这一概念对服务贸易的适用性如何仍值得研究。这一问题应当需要更多的讨论,如果在未来的保障措施规定中,对“同类或直接竞争的服务”没有基本的定义,恐怕实际执行起来会引发过多的争议。

  (三)严重损害或损害威胁

  关于是否存在严重损害或严重损害威胁的评估,《保障措施协定》第4条规定的概念和标准对于大多数服务业应是比较适合的。按照该规定,“严重损害”应理解为对某一国内服务产业状况的重大全面减损。“严重损害威胁”是指一种明显迫近的严重损害。对严重损害或严重损害威胁的确定应根据事实,而非仅凭指控、推测或极小的可能性。成员方需要审查所有相关的因素,包括进口服务增长的数量、速度、所占的国内市场份额以及严重损害与损害威胁与进口之间的因果关系。有成员指出,在服务业中,判定严重损害或损害威胁的因素还将依赖于引起损害的服务提供模式。(See Communication from Hong Kong, China: “Emergency Safeguard Measures in Services: A Way Forward”, 16 May 1997, S/WPGR/W/18, p.4.

  另外一个重要的问题是服务贸易的数据统计问题。众所周知的服务业的统计缺陷,使及时搜集到足够信息,以确定进口是否大量增加以及是否对国内产业造成严重损害或损害威胁,变得非常困难。造成这种情况的原因除了服务贸易本身的特点(服务的无形性及提供方式的复杂性)之外,还与国际上缺乏对服务业的统一分类、统计方法的不确定与电子商务在服务贸易中日益增长的重要性有关。(See Note by the Secretariat: “Emergency Safeguard Measures in GATS: The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”, 6 March 1996, S/WPGR/W/8, p. 1.为解决广为关注的国际服务贸易的统计问题,六大重要的国际组织,含联合国、欧洲委员会、国际货币基金组织、经济合作与发展组织、联合国贸易与发展会议及世界贸易组织,共同于2002年出版了《国际服务贸易统计手册》,以协调相关的原则与方法等。See UN, EC, IMF, OECD, UNCTAD and WTO: Statistics Papers: Manual on Statistics of International Trade in Services, Series M. No. 86.因此,大多数国家公布的官方对服务贸易的统计数据并不准确。那么,当有关的进口国、出口国的统计数据差距非常明显时,是否能够合理地援引紧急保障措施必将成为一个问题。五、服务提供方式与紧急保障措施的实施

  在货物贸易保障措施领域广泛适用的边境执行措施,很少能够适用于服务贸易,除了限制服务提供者或消费者的移动之外。特别是当大量的服务贸易通过电子方式进行提供时,实施保障措施会变得更为复杂。这里将按照服务的提供方式逐一分析可能适用的保障措施。

  (一)跨境提供

  在四种服务提供方式中,跨境提供最类似于货物贸易。但由于服务的无形性,这里不存在象货物贸易那样的物理意义上的跨境交付,服务可以通过发信、发邮件、传真、电话以及因特网的方式提供。在这种方式下,保障措施可以采取限制外国服务提供者向进口国提供服务的方式,但问题是如何限制,因为当成员方具体执行保障措施时,会面临在货物领域不曾遇到的情况。首先,在货物贸易领域,海关官员可以对确定的货物征收关税,在必要时甚至可以 阻止货物入境。但对于服务而言则没有类似的海关程序,海关官员甚至难以确定通过越境方式提供的服务,因此边境措施并不适用。(See Communication from the European Communities and Their Member States: “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”, 21 January 2002, S/WPGR/W/38, p. 2.其次,尽管在技术上或许能够做到影响服务的进口,但成员方一般不会认为这是有效的方法。实际上,没有国家会考虑去阻止所有的邮件或电子方式的联系,因为这样做的影响太大。第三,成员方可以通过发布法律法规的形式来限制跨境交易,但如果提供者或消费者违反法律,则实际执行的效果会大打折扣。

  对通过跨境提供的服务实施保障措施,受到影响的服务业可能会包括金融、保险、电信、分销、运输等。上述行业在国民经济中占有重要地位,并与货物贸易有紧密联系。因此有必要注意保障措施对相关行业的影响,特别是对货物贸易和国民经济的发展可能产生的影响。(在这种情况下,值得注意的是,联合国贸易和发展委员会与世界银行的出版物《国际服务贸易自由化手册》提出,在多数情况下,通过数量限制的方式限制跨境的服务进口没有合理的经济考虑。See Communication from Australia: “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”, 6 December 1995, S/WPGR/W/5, p. 4.

  (二)境外消费

  通过境外消费方式提供服务时,消费发生在国外,服务提供者的来源是无关的。最常见的是旅游业。在这种提供方式下,因为进口发生在国外市场,所以引入保障措施的必要性似乎并不明显。从执行的角度而言,在这种方式下实施保障措施是很困难的,因为交易是在一国的实际管辖权之外发生的,因此有可能被认为是一种相对无效的保护国内产业的方式。关于采取的具体措施,比较直接的方式有旅行限制、旅游税、护照配额、允许携带的外汇限额等。(See Communication from Australia: “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”, 6 December 1995, S/WPGR/W/5, p. 4.一些比较间接的方式,如禁止消费外国的旅游服务,而希望消费者消费国内的旅游服务,则可能不会有明显的效果,除非伴随强有力的执行措施。

  (三)商业存在

  在四种服务提供方式中,商业存在方式适用保障措施引起的问题最多,这从前文讨论“进口”和“国内产业”的概念就可以看出。有几个问题需要进一步讨论:

  首先,紧急保障措施是否应当适用于通过商业存在方式提供的服务?如果将通过商业存在方式提供的服务从保障措施的适用范围中排除出去,则有助于保护外国投资者的利益,但会在通过不同方式提供服务的提供者之间造成歧视。同时,东道国可能将此作为吸引外资的手段,并扭曲正常的贸易流向。(See Communication from the European Communities and Their Member States: “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”, 21 January 2002, S/WPGR/W/5, p. 4.因此,这种做法是不可取的,应当将紧急保障措施适用于通过商业存在方式提供的服务,虽然这样做会对一国投资环境的吸引力产生影响。

  其次,紧急保障措施如何具体适用于通过商业存在方式提供的服务?这分为两个方面,一是紧急保障措施如何适用于服务提供者设立商业存在前的阶段,二是如何适用于服务提供者设立商业存在后的阶段。在前者的情况下,紧急保障措施可以相对比较容易地适用,如果外国服务提供者进入东道国市场的速度过快,使国内的服务提供者面临非常困境,则一国可以援引保障措施,在相关行业冻结外国提供者设立新的商业存在,以减少外国服务提供者的进入。(Communication from Thailand: “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguard”, 18 December 1995, S/WPGR/W/6, p. 2.)

  在后者的情况下,适用紧急保障措施是有争议的。一方面,这会引起到对那些已设立商业存在的外国服务提供者的国民待遇和市场准入的中止或撤销,甚至可能引起撤资的问题。另一方面,这涉及到对那些已经设立商业存在的外国服务提供者的既得权的保护问题。(对既得权的保护是谈判国际条约中的一个重要问题。如果将保障措施仅仅用于阻止新的服务提供者进入市场,则对那些已建立商业存在的服务提供者的既得权可以有比较充分的保护,而且实施起来也容易一些。但这样做对那些潜在的服务提供者是不公平的,因为它们对于导致要实施保障措施的原因并没有责任。而且,一旦有一定数量的外国服务进入市场之后,这种方法可能会被国内产业利用,作为游说政府关闭市场的理由。关于这一问题的进一步讨论,See Communication from the European Communities and Their Member States: “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”, 21 January 2002, S/WPGR/W/5, p. 4.有成员提出,在后者情况下实施保障措施时,可以通过股本比例等指标,区分商业存在是由外国服务提供者控制还是本国提供者控制。实施保障措施的目的在一定程度上是为了保护本国服务提供者控制的商业存在。(See Communication from Singapore: “Emergency Safeguard Measures”, 25 June 1997, S/WPGR/W/19, p. 3.

  但从外国服务提供者的观点来看,面临保障措施威胁的前景可能会使它们不愿选择在某些成员境内设立商业存在,从而减少对这些成员的投资。因此,这时需要考虑的是,在同一市场上对在同样或类似的条件下经营的商业存在采取不同的待遇是否合理。

  (四)自然人存在

  目前成员方有关自然人存在的具体承诺主要涉及到商业访问者、公司雇员(通常是跨国公司的内部人员调配)以及合同服务提供者的进入。尽管有些成员对独立的专业人士进入本国作了自然人存在的承诺,但在很多情况下,自然人存在的承诺与商业存在的承诺相互联系,并基于成员方针对商业存在所作的市场准入的承诺。在实践中,保障措施可以通过护照、签证以及工作许可等,对自然人的进入采取许多限制。这是比较容易执行的保障措施。

  对通过自然人存在方式提供的服务实施保障措施,是为了保护国内的自然人免受来自于其他成员方自然人的过度竞争,但拒绝一些关键人员的进入无疑会影响到外国服务提供者的竞争力。另外,对那些已经居住或已经在东道国工作的自然人实施保障措施,也会造成在国内外服务提供者之间的歧视。(See Note by the Secretariat: “Emergency Safeguard Measures under Article X of GATS”, 6 July 1995, S/WPGR/W/1, p. 4.还应注意的是,在这种方式下实施保障措施应当是在行业的基础上进行,而不应扩及到涉及所有服务业的移民或劳动力市场开放的政策。(See Communication from the European Communities and Their Member States: “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”, 21 January 2002, S/WPGR/W/5, p. 5.)

  上述四种服务提供方式下的紧急保障措施的讨论会引起一个问题,即保障措施是否应当无歧视地适用于不同的服务提供方式,尽管导致严重损害或损害威胁的原因可能只是其中的某一种方式。这一问题与前述关于采取单一部门机制还是统一机制的保障措施的讨论有密切联系。尽管有人认为,保障措施的实施应当根据情况针对特定的服务提供方式,但如果紧急保障措施不是普遍适用于四种提供方式,则会产生适用这一措施的有效性和公平性的问题。因为成员方所承诺开放的服务部门并不一致,紧急保障措施对通过不同方式提供的服务可能有不均衡的影响。同时,将紧急保障措施仅适用于某一种提供方式也可能是不公平的,它会不合理地惩罚那些仅通过这种方式提供服务的服务提供者,而有些提供者是通过几种方式来综合提供服务的。这会造成事实上的歧视。此外,将紧急保障措施仅适用于一种服务提供方式可能并没有效果,因为这会导致提供者改变其服务提供方式,从而去逃避紧急保障措施的适用。不难设想这样一种情况,如果紧急保障措施适用于跨境交易,则外国服务提供者可以通过在进口国市场上设立商业存在的方式,绕过这样的限制。从贸易政策的观点来看,紧急保障措施本身属于一种保护手段,能够合理地被用作刺激外国投资的方式吗?

  六、结语

  本文讨论了在服务贸易领域制订紧急保障措施需要考虑的一些问题。首先,紧急保障措施的谈判历时已久,但面临或许除了成员方的政治愿望之外无法解决的困境。第二,在服务贸易领域是需要紧急保障措施的,但应当清楚贸易救济手段的经济影响,以避免因过度使用而损害服务贸易自由化的目的。第三,可以在GATT基础上设计服务贸易的紧急保障措施制度,但该措施的适用不应当复制GATS中其他具有保障性质的条款。第四,在确定紧急保障措施的适用条件时,考虑到服务贸易的特点,需要对“进口”、“国内产业”、“严重损害”或“严重损害威胁”进行合适的界定。最后,既要考虑到不同的服务提供方式下实施紧急保障措施的特殊因素,又要防止适用紧急保障措施时在不同的提供方式之间造成歧视。

  对于国内服务业发展水平较低,且面临巨大市场开放压力的中国而言,保障措施特有的“安全阀”机制的重要性是不言自明的。随着新一轮多边服务贸易谈判的进展,GATS的规范会越来越趋于严密、细致,对成员方的约束力会进一步增强。中国的入世也必然会使国内服务市场对外开放的程度进一步提高。保障措施的安全阀机制能够使中国在作出服务市场的开放承诺时,在一定程度上免除“后顾之忧”,这又可以反过来促进具体承诺水平的提高和服务贸易自由化进程的深入。因此,中国应当对紧急保障措施的谈判持积极的态度。

  在具体规则的制订方面,最核心的问题应当是保障措施适用的标准和条件。与一般发展中国家不同的是,中国既是服务贸易出口大国,又是进口大国。据统计,2001年,中国服务贸易出口总额列居全球第11位,进口总额列居全球第10位。从服务贸易出口国的角度而言,如果不对紧急保障措施的适用加以必要限制,就存在着被进口国滥用从而危及具体承诺的质量和稳定性的可能。从服务贸易进口国的角度来看,若紧急保障措施适用的标准和条件过于严格,则对中国的实际价值会比较有限。中国目前尚未就服务贸易紧急保障措施的谈判向GATS规则工作组提交建议,国内学术界对这一问题的研究与关注也相对不足。这应当引起有关部门足够的重视,特别是应当切实分析中国的实际情况,充分发挥作为WTO正式成员的作用,使最终规则的制定能够尽可能多地维护我们的利益。

  [摘要]本文探讨了新一轮服务贸易谈判中制订紧急保障措施规则的问题。在回顾了谈判的过程、进展及目前所面临的困难之后,作者着重分析了几个焦点和难点问题,例如在服务贸易领域制订紧急保障措施规则的必要性、在何种模式基础上来设计紧急保障措施制度、援引该制度的理由是什么、对于紧急保障措施适用条件中的几个基本概念(如进口、国内产业、严重损害和严重损害威胁等)如何界定以及在不同的服务提供方式下如何实施紧急保障措施等。

  [关键词]服务贸易、紧急保障措施、跨境提供商业存在

  紧急保障措施(emergency safeguard measures,ESM)是世界贸易组织新一轮服务贸易谈判中有关规则制定的一个重要问题。(按照既定议程,服务贸易的新一轮多边谈判(“GATS 2000”)于2000年2月25日正式启动。谈判内容主要分为两方面,即规则的制定和具体承诺的要价与出价(request and offer)。在规则制定方面主要涉及到紧急保障措施、政府采购、补贴等问题。)根据服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Services, 下称“GATS”)第10条的规定,成员方应在非歧视原则的基础上就紧急保障措施问题进行多边谈判。此类谈判的结果应在不迟于WTO协议生效之日起的三年内生效。据此,有关紧急保障措施的谈判应最迟于1998年1月1日结束。但由于所牵涉的利益重大、各成员方之间分歧明显,导致该谈判的进行举步唯艰。GATS规则工作组多次未能在规定期限内就有关问题达成协议,致使谈判经过四次延期而未果。(有关紧急保障措施谈判的延期情况:第一次延期至1999年6月30日 (See “Second Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, adopted by the Council for Trade in Services on 24 June 1999, S/L/73); 第二次延期至2000年12月15日 (See “Third Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, adopted by the Council for Trade in Services on 1 December 2000, S/L/90) ; 第三次延期至2002年3月15日 (See “Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, adopted by the Council for Trade in Services on 26 November 1997, S/L/43); 第四次延期至2004年3月15日 (See “Fourth Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, adopted by the Council for Trade in Services on 15 March 2002, S/L/102)。) 现在确定的谈判结束期限为2004年3月15日,已经比GATS预定期限长了6年多时间。从目前情况来看,虽然至最后期限所剩时日已不多,但谈判是否能够取得重要进展或面临再一次延期,尚难以预料。以此为背景,本文将首先介绍紧急保障措施谈判的有关情况,之后对紧急保障措施制度在服务贸易中的必要性、特殊性及具体制度的设计等方面进行分析与探讨。

  一、有关紧急保障措施的谈判

  (一)关于谈判情况的回顾

  GATS规则工作组自1995年3月成立后,就将紧急保障措施的问题列入了谈判日程。迄今为止,工作组已经举行的40多次正式会议和许多非正式会议上都涉及这一问题。(See “Activities of the Working Party on GATS Rules - Report to the Council for Trade in Services”, 23 October 1996, S/WPGR/1; See also the reports of formal meetings of the Working Party in S/WPGR/M/1 to 41.)八年多来,成员方已就紧急保障措施谈判提交了许多正式或非正式的意见,并对在GATS框架下是否需要建立紧急保障措施制度以及如何设计该制度的问题进行了充分的讨论。谈判可以分为两个阶段:

  第一阶段(大致从1995年至1998年),成员方的讨论主要集中于一些基础性的问题。例如,紧急保障措施的行使应当代表何种利益?这种措施应当在什么情况下采取、其目的是什么? 可以采取的措施有哪些?在确定损害结果以及因果关系上应采取什么方法?澳大利亚、泰国、瑞士、美国、中国香港、新加坡以及秘鲁先后就紧急保障措施问题提交了正式的书面意见。应GATS规则工作组要求,秘书处准备了几份背景材料和文件。

  到了第二阶段(大致从1999年至今),成员方的讨论集中于一些更为具体的技术性问题,主要包括:(1)如何界定“与贸易有关的损害”(trade-related injury)?(2)在采取保障措施时,成员方需要遵守的基本纪律,如最惠国待遇(MFN)、预先通知、措施的临时性和逐步自由化、既得权的保护等。(3)可适用的措施范围;(4)紧急保障措施可能采取的形式。(See e.g.,“Report of the GATS Working Party to the Council of Trade in Services, 26 October 1999, S/WPGR/4. See also Note by the Secretariat: ”Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards“, 20 November 1998, S/WPGR/W/27. This Note was updated twice to reflect new elements in the discussions (S/WPGR/W/27/Rev.1 and 2)。)

  2000年,东盟国家提交了一份有关服务贸易紧急保障措施的“概念文件”(concept paper)。(See Communication from ASEAN: “Concept Paper: Elements of a Possible Agreed Draft of Rules on Emergency Safeguard Measures for Trade in Services (GATS Article X)”, 14 March 2000, S/WPGR/W/30. )别的成员(如波兰、韩国等)也提交了更具体的文件。之后,GATS规则工作组主席发布了一个说明性的清单,引导成员方进行有关的讨论。该清单包括下列问题:“国内产业”的定义及既得权的保护、保障机制的适用模式、“同类服务”的概念、确定损害结果与因果关系的标准、可适用的措施种类、补偿、特殊和差别待遇、合理行使保障行动的条件、通知与协商程序、透明度及监督机制等。(See Note from the Chairperson: “Negotiations on Safeguards under Article X of the GATS”, 29 March 2000, Job No. 1979 and Job No. 1979/Rev.1 (6 October 2000)。 该清单对于2000年和2001年的大多数正式和非正式会议提供了讨论紧急保障措施的基础。)

  2001年,美国、欧盟、加拿大、委内瑞拉、巴西、墨西哥、智利、瑞士、新西兰、阿根廷等就紧急保障措施的谈判提交了正式或非正式文件。2001年7月,GATS规则工作组要求主席准备一份纲要,根据说明性清单中所列的十个条目归纳讨论的情况。主席分别在2001年8月和12月提交了两份纲要,基本上列出了成员方的主要建议及相关评论,从中体现出成员方之间存在的大量分歧。(See Synopsis - Note from the Chairperson, 7 August 2001, JOB(01)/122 and 21 December 2001, JOB(01)/122/Add.1.)有鉴于此,工作组主席邀请了一些成员,请他们在前述纲要的基础上,对目前所建议的各种方法进行比较,但未得出比较统一的结论。

  到了2002年,成员方在继续提出各种建议的同时,开始对有关的建议进行审议,并在2002年7月通过了一份工作计划(work program),确定谈判的核心工作为确定、细化和巩固(identify, elaborate and consolidate)紧急保障措施的共同原则和解决该措施的必要性和可行性方面的问题。

  2003年2月25日,工作组召开最近一次会议,主要讨论了下列问题:对GATS第10条谈判要求的解释、紧急保障措施的必要性及可行性、紧急保障措施的适用模式、经济一体化协议和WTO文件中有关保障措施类型的规定等。(See Note by the Secretariat: “Report of the Meeting of 25 February 2003”, 12 March 2003, S/WPGR/M/41.)

  (二)对谈判进程的评价及展望

  从上述对紧急保障措施谈判基本情况的回顾来看,成员方对该谈判给予了高度重视,全面积极地参与了有关谈判,并且充分讨论了紧急保障措施的各种问题。但谈判取得的实际效果甚微,到目前为止的主要成绩仅是确定了在服务贸易领域建立紧急保障措施需要讨论的问题。 对于具体问题的解决,特别在一些关键问题上,成员方并未达成一致意见,导致谈判未能取得预期成果。(参见GATS规则工作组主席工作报告:“关于紧急保障措施的谈判”(2003年3月14日),文件号:S/WPGR/9, 第21、22段。)事实上,近年来的各种文件似乎表明,由于讨论的问题越来越细化和深入,成员方的分歧显得越来越明显。

  根据2003年3月15日GATS规则工作组主席发表的工作报告,在服务贸易领域适用紧急保障措施的谈判又一次陷入僵局。谈判只是在很少的原则方面达成了共识,许多基本问题上的分歧还是很大。(这些问题包括:为什么需要保障措施、什么时候需要保障措施、谁应当被保护、这种保护针对什么行为、通过什么方式进行保护、保障措施应当适用于谁等。See Report by the Chairperson of the Working Party on GATS Rules: “Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, 14 March 2003, S/WPGR/9, p. 6.)因此,工作组主席似乎有些悲观地谈到,即使成员方现在决定草拟紧急保障措施的草案,它们对于这项工作如何进行也缺乏共同的认识基础。现在只剩半年多的时间,成员方需要迅速找出解决僵局的办法,否则很难在2004年3月15日之前完成谈判。

  实际上,能够使紧急保障措施谈判继续进行、并能如期结束的关键,取决于各成员方的政治愿望(political will)。从历次谈判重大复杂问题的国际经验来看,政治愿望对于达成谈判结果是非常关键的,不管该最终结果是什么。因此,如果没有成员方强有力的政治力量的介入,在最后期限前恐怕很难完成谈判内容。(See Report by the Chairperson of the Working Party on GATS Rules: “Negotiations on Emergency Safeguard Measures”, 14 March 2003, S/WPGR/9, p. 9.)另外,在谈判截止日期之前,成员方应当妥善利用的一个机会是将于2003年9月在墨西哥坎昆举行的第五次部长会议。根据工作计划,在这次会议上,各成员应当盘点谈判中取得的进展,并对那些众多的未达成一致意见的问题进行商讨,力争在最后期限之前完成谈判。但坎昆会议无果而终。

  二、服务贸易领域需要紧急保障措施吗?

  紧急保障措施谈判之所以如此困难重重的原因之一,在于成员方对是否需要在服务贸易领域建立紧急保障措施的问题存在很大分歧。这是谈判紧急保障措施首先要解决的问题,成员方对此提交的建议有不同的观点,GATS规则工作组在这一问题上的努力未能取得实质性进展。在讨论紧急保障措施的各种技术层面时,还涉及到建立该制度是否可行的问题(feasibility)。

  (一)成员方关于紧急保障措施必要性(desirability)的分歧

  多数发达国家对建立服务贸易领域的紧急保障措施制度持基本反对的态度。例如,美国作为世界上最大的服务出口国,从自身利益出发,一直在对紧急保障措施谈判的必要性进行质疑。(See Communication from the United States: “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services: Promoting Liberalization of Trade in Services”, 2 October 2001, S/WPGR/W/37, p.1.)欧盟及其成员在最近提交的一份意见中,认为紧急保障措施的必要性和可行性问题尚未得到解决。(See Communication from the European Communities and Their Member States: “Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”, 3 March 2003, S/WPGR/W/41, p.2.)瑞士认为,考虑到现行GATS规则的灵活性,似乎并无必要引入专门的保障机制。(See Communication from the Switzerland: “Safeguards and Trade in Services”, 10 October 1996, S/WPGR/W/14, p.1.) 

  这些国家反对建立紧急保障措施的理由主要是GATS义务的灵活性和松散性。它们认为,根据GATS所设计的灵活框架,成员方进行的服务业开放承诺基本上能够反映一国服务业的发展现状和承受能力。尤其是按照服务承诺的肯定式列举(positive list)方法,国民待遇和市场准入都是成员方自主承诺的义务。成员方如果觉得开放某一服务业的条件不成熟,则总是可以选择不开放该部门。此外,GATS众多的例外性条款,(这些例外条款主要包括:第2条的MFN豁免、第12条的保障国际收支的限制、第14条的一般例外、第14条之二的安全例外、第21条的减让表的修改等。)与GATS义务的灵活性结合在一起,已经足以保护每个成员方在特殊情况下的利益。因此,GATS规则工作组无法有效证明在服务贸易领域内确实需要建立保障机制。

  但大多数发展中国家对紧急保障措施的谈判非常积极。泰国认为,根据GATS第10条的规定,根本不需要讨论是否应当规定保障措施的问题,服务贸易对紧急保障措施的需要是不言自名的,正如在货物贸易领域建立保障措施制度的理由一样。目前的谈判任务在于如何更好地设计这一制度,以便能够使有关成员方在非歧视的基础上,真正有效地处理服务贸易中的紧急情况。(See Communication from the Thailand: “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguards”, 18 December 1995, S/WPGR/W/6, p.1.)以东盟国家(ASEAN)为首的成员方,则向秘书处提交了具体的框架性建议。(See Communication from ASEAN: “Concept Paper: Elements of a Possible Agreed Draft of Rules on Emergency Safeguard Measures for Trade in Services (GATS Article X)”, 14 March 2000, S/WPGR/W/30. )

  支持建立紧急保障措施的理由在于:一方面,在服务贸易自由化进程中,发展中国家成员有必要利用保障机制对相对落后的国内服务业进行适当的保护,使其免受潜在的伤害;另一方面,保障机制与更高程度的自由化之间有密切的关系。如果有保障机制可资补救,发展中国家成员会建立起承担更广泛的服务自由化的信心,在今后的服务贸易谈判中更加放心地做出新的减让。 

  上述两派的观点分歧很大,以至于似乎可以得出这样的结论:紧急保障措施的必要性问题在更大的程度上是一个政治问题,而非法律问题,因此在GATS规则工作组内部得到解决的可能性较小,最终应当取决于发展中国家在服务贸易中的综合谈判力(bargaining power)。(但是,这种分歧并不意味着有关紧急保障措施的一些技术层面的问题(如保障措施对贸易和经济的潜在影响以及实际适用的标准和条件等)不能得到解决。所以,这种分歧并不影响本文的有关分析。) 

  (二)对紧急保障措施在服务领域必要性的分析

  从保障措施的本质、目的和功能等方面进行分析,在服务贸易领域需要建立保障措施制度。保障措施在本质上是一种“背离性质的条款”(escape clause),其作用相当于某种形式的安全筏(safety valves)。WTO文件中有不少保障措施的规定,例如关税与贸易总协定(下称“GATT”)第19条“对某些产品进口的紧急措施”以及乌拉圭回合在此基础上达成的《保障措施协定》。此外还有《农业协定》第5条、《纺织品和服装协议》第6条和一些区域贸易协议中的有关条款。(1995年7月17日,GATS规则工作组要求秘书处考察区域贸易协议中有关服务业的保障措施 规定。秘书处考察了通知给秘书处的一些区域贸易协议,如澳大利亚与新西兰更紧密经济关系贸易协议、建立欧洲经济共同体的罗马条约、北美自由贸易协定等。结果表明,尽管区域贸易协议并不都包含专门针对服务贸易的保障措施规定,但它们实际上都包括了一般保障措施的规定,可以适用于服务贸易。See Note by the Secretariat: “Safeguard Provisions in Regional Trade Agreements”, 5 October 1995, S/WPGR/W/2, pp. 2-3.)

  在此意义上而言,GATS中的众多例外性条款也具有同样的性质。正因如此,一些成员提出,GATS中已经不需要另外的保障措施条款。我们注意到,GATS中的确有上述具有安全阀性质的规定,它们无疑都有保障的作用,但并不适合处理保障措施条款所专门针对的未预见的情况(unforeseen developments)。(关于“未预见的情况”的有关讨论,见下文第三部分(二)的内容。)这也是GATT本身包含上述性质的例外条款,但依然有第19条的保障措施规定以及专门的《保障措施协议》的原因。换言之,紧急保障措施所适用的情况与别的具有保障性质的条款是不同的,其作用也是这些条款所不能替代的。(See Communication from the Thailand: “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguards”, 18 December 1995, S/WPGR/W/6, p. 2.进一步而言,在服务贸易中,当因贸易自由化导致的进口增加,正在威胁或可能威胁国内同类服务或直接竞争服务的提供者时,成员方应当能够采取紧急保障措施,给国内服务业提供调整适应新竞争条件的喘息空间,以消除贸易协议中的承诺和义务所产生的临时困难或压力。(See Note by the Secretariat: “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”, 3 September 1997, S/WPGR/W/24, p. 7.)

  保障措施的另外一个目的是,为成员方接受更高程度的服务贸易自由化免除后顾之忧。在贸易谈判中,成员方在义务的承诺方面有两种选择:一是尽可能地将成员方的义务事前(ex ante)严格列明,事后没有保障措施可以援引。二是成员方的承诺可以更自由一些,但事后(ex post)可以采取保障措施。相比较而言,前者的优点在于可预见性强,不确定因素少。但缺点在于成员方应当非常谨慎,这样导致自由化的承诺会较少。后者的优点在于可以进行更高程度的自由化承诺,但必须设计充分的规则,以避免保障措施被滥用。(See Note by the Secretariat: “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”, 3 September 1997, S/WPGR/W/24, p. 9.介于二者之间的理想状态是能够找到一种相对的平衡,而平衡的关键在于谈判结果是否能够充分地考虑进出口各方的利益。

  尽管保障措施本身对在行业基础上进行的服务业承诺程度并没有决定性影响,也并不意味着必然导致更大的自由化,但规定保障措施可以确保一种“自卫性的”(defensive)利益,它可能有助于促进贸易自由化,或在整体上对贸易自由化进程带来某种政治价值。(See Gilles Gauthier, Erin O‘ Brien and Susan Spencer, “Déjà Vu, or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade?”, in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization (Pierre Sauve, Robert M. Stern, editor), Brookings Institution Press, 2000, p. 168.  )这种价值体现在,如果成员方知道有合适的保障措施可以援用,它们会更放心地作出减让。因此,设计新的保障机制的合理性在于它对将来的服务市场开放的贡献,这是我们在服务贸易中需要保障措施的另一层次的原因。

  (三)紧急保障措施的经济成本

  我们在承认服务贸易领域需要紧急保障措施的同时,也应当看到,诸如保障措施一类的保护性手段需要付出一定的经济成本。如果保障行动造成最终产品的价格增加,对消费者施加了额外的成本,甚至超过了接受保护的行业所能得到的利益,则会产生损失。因此,保障措施可能对于临时满足国内产业的利益是有用的,但对于实质上的产业调整并不是万能药。(See Gilles Gauthier, Erin O‘ Brien and Susan Spencer, “Déjà Vu, or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade?”, in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization (Pierre Sauve, Robert M. Stern, editor), Brookings Institution Press, 2000, p. 168.这同样适用于服务业。另外,紧急保障措施可以是真正缓解那些开放重要服务部门的WTO成员担心的措施,也可能被滥用为对国内服务产业进行保护的工具。由于许多服务业(如金融、电信等)在国民经济结构中有重要作用,限制其提供可能会对经济的总体运行造成不利影响。这就提出了一个问题:采取保障措施仅仅是为了保护某个特定的国内产业,还是应当基于更广泛的国民经济的观点?是否应当包括一个“公共利益”条款,留待成员方的自由裁量权去解决?(See Note by the Secretariat: “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”, 3 September 1997, S/WPGR/W/24, p. 8.)

  不管怎样,谨慎运用保障措施这把“双刃剑”是非常必要的,这就意味着实施保障行动时应当遵守一些必要的规则,才能实现该制度的目的和功能。这些规则主要包括:紧急保障措施的实施要符合MFN的标准。该措施是临时的,应当受时间限制,并在其适用期间逐步自由化。一旦情况恢复正常,应当尽可能快地取消该措施。在提起紧急保障措施时应采取客观明确的标准,并详细说明拟采取的措施、与公共政策之间的关系以及损害赔偿等方面的内容。紧急保障措施的实施需要经过服务贸易理事会(CTS)或保障措施委员会的同意,并对其他成员方进行充分的预先通知。任何因紧急保障措施的实施所引起的争议应当受GATS第23条关于争端解决条款的约束。(See Communication from Hong Kong, China: “Emergency Safeguard Measures: A Way Forward on the Possible Principles”, 10 February 1998, S/WPGR/W/26, pp.1-2. 在该份建议中,香港进一步指出了坚持这九项原则的理由,见第2-3页。)

  此外,服务贸易的紧急保障措施还应当象GATT《保障措施协议》那样,考虑发展中国家的优惠待遇问题。(See Communication from Hong Kong, China: “Emergency Safeguard Measures in Services: A Way Forward”, 16 May 1997, S/WPGR/W/18, p. 6.)

  三、紧急保障措施的制度设计及援引理由

  由于服务贸易领域保障措施的特殊性(这种特殊性主要是通过它与货物贸易领域的保障措施相比较而产生的。二者之间的不同在于,货物贸易中的保障措施仅仅与跨境交易有关,而服务业中的保障措施所针对的不仅是跨境的服务提供,还包括那些以境外消费、商业存在和自然人移动为基础提供的服务。,特别是服务提供的无形性、提供方式的复杂性、统计方法的困难和信息的缺乏等,导致在服务贸易领域设计紧急保障措施时需要特殊的考虑。那么在现存的WTO文件中,是否有设计服务贸易紧急保障措施的参照物?现存的区域贸易协议中的保障措施程序有无借鉴作用?(在1995年10月18日的第二次会议上,工作组要求秘书处提供一些援引服务保障措施的信息,包括根据各种区域贸易协议,援引服务保障的程序和标准等。秘书处没有发现援引服务保障的案例,但是考察了一些区域贸易协议中有关原因服务保障措施的规定,特别是有关合理性、程序和采取的措施方面。有关具体规定,See Note by the Secretariat: “Safeguard Procedures in Regional Trade Agreements”, 24 November 1995, S/WPGR/W/4, pp. 1-5.)

  (一)按照何种模式设计服务贸易紧急保障措施制度

  关于在服务贸易领域紧急保障措施应当采取的模式,成员方提出下列几种建议:第一,参照GATT第19条及《保障措施协定》的规定,采取与货物贸易领域保障措施机制类似的形式。(See e.g., Communication from Hong Kong: “Emergency Safeguard Measures in Services: A Way Forward”, 16 May 1997, S/WPGR/W/18, p. 3. 第二,在成员方的具体承诺表中,包含一些保障类型的规定(safeguards-type provisions),但应伴随该行业的自由化承诺。(See Communication from the United States: “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services: Promoting Liberalization of Trade in Services”, 2 October 2001, S/WPGR/W/37, p.4.第三,以《农业协定》的第5条作为保障措施的基础,只要符合有关的进口数量或价格触发条件,就可以实施保障措施,并不要求对国内产业造成损害。第四,以《纺织品与服装协定》的第6条作为建立保障措施的基础。(有关第三种和第四种模式的讨论,See Note by the Secretariat: “Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards”, 16 September 1999, S/WPGR/W/27/Rev.2, pp. 1-2.但该规定有选择性地针对特别的出口商,因此可能有违于非歧视原则。

  笔者认为,《农业协定》和《纺织品与服装协定》是两类特殊的货物贸易,其中的保障措施条款专门针对于农产品和纺织品贸易的特点而设计,并不适用于服务贸易,而且其规定简单,对在服务贸易领域制订保障措施的借鉴意义不大。第二种建议主要是美国提出的,涉及到如果在服务贸易领域创设紧急保障措施体制,是采取单一部门模式还是采取统一机制的问题。单一部门模式是在各成员的承诺表中,对具体的产业规定不同的紧急保障措施条款。其好处在于能够满足单个部门的特殊需求,对紧急保障措施的适用可以有最少的限制,实际上有利于具有强大实力的发达国家。统一机制也称为水平模式,是多数发展中国家主张的方式。它们认为,与对不同的服务部门适用不同的保障措施相比,对服务贸易各部门统一适用一套紧急保障措施,可以通过对损害的充分评估,更好地适应服务贸易的特点。相反,单一部门模式会导致过分的灵活性,可能使整个紧急保障措施体制趋于复杂和零碎,不能反映服务部门发展相对较弱的发展中国家的利益。(See Note by the Secretariat: “Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards”, 16 September 1999, S/WPGR/W/27/Rev.2, p. 2.

  鉴于上述考虑,并结合保障措施本身的性质,GATT第19条及WTO《保障措施协定》可以作为制订服务贸易紧急保障措施制度的主要参照物。但服务贸易毕竟不同于货物贸易,如果将货物贸易的保障措施规则直接适用于服务贸易,会产生一些概念上的和实践中的困难。因此需要研究的是,如何将GATT第19条和《保障措施协定》的规定进行适当移植,以适用于服务贸易的特殊情况。

  (二)援引紧急保障措施的理由

  GATS中的紧急保障措施无意使成员方引入新的例外,进行国内产业的结构调整或保护幼稚产业,因为已如前述,GATS已经有不少这样的具有安全阀性质的规定。因此,在设计紧急保障措施制度时,首先应找出GATS对哪些情况还未提供安全阀的保护。目前可以发现的惟一情况似乎应当是“自由化承诺所引起的未预见的问题”(unforeseen problems caused by liberalization commitments)。(例如,欧盟及其成员国指出,符合GATS第10条用语和精神的保障措施应当是基于紧急情况,这具有特殊的性质,并且旨在处理未预见的情况。仅仅由于任何自由化承诺都会导致的贸易和竞争的增加都不符合这样的特点。See Communication from the European Communities and Their Member States: “Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”, 3 March 2003, S/WPGR/W/41, p.1.GATT第19条规定了“未预见的情况”这一概念,但确定什么是未预见的情况并不容易。有观点认为,未预见的情况是指,如果试图证实某种情况实际上是可预见的,则会造成不合理的困难或根本不可能做到。(See Note by the Secretariat: “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”, 3 September 1997, S/WPGR/W/24, pp. 6-7.)

  但问题是,我们能够制定一些标准,表明某些情况根据客观的判断应当是可以预见的吗?在实践中,有些情况是不可预见的,但这种不可预见有可能是由于非常差的预见能力所造成,也有可能是因为这种情况的确不可能预见到。由于预见与否涉及到人的主观能动性,因此很难有一个客观的标准。

  与此相联系的另一个问题是,能否因为成员方在服务贸易中的现存承诺导致的未预见情况而援引保障措施?有些国家对此持反对态度。例如,美国指出,保障措施对国际服务贸易都有一定的威慑作用,如果将其适用于成员方的现有承诺,必然有违于GATS服务贸易自由化目标。另外,GATS生效至今已有几年,并未有成员诉诸保障机制。因此,对于保护成员方初始承诺表上的义务而言,紧急保障措施机制很明显是不必要的,这种制度应当仅适用于成员方在保障机制生效后所做的新承诺。(See Communication from the United States: “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services: Promoting Liberalization of Trade in Services”, 2 October 2001, S/WPGR/W/37, pp. 2-3.但这种观点是值得推敲的。从性质上而言,成员方的服务承诺,无论是现存的,还是将来作出的,都构成成员方的条约义务,都有可能因成员方履行这些义务而导致未预见的情况。再者,GATS生效至今未有成员诉诸保障机制,并不能代表该机制对于保护成员方现存的义务是不必要的,该机制未能建立起来也可能是重要的原因。

  四、紧急保障措施适用条件中的几个基本概念

  《保障措施协定》第2条第1款规定了适用保障措施的条件,即一方面进口必须大量增加,另一方面,这种增加对国内同类或直接竞争的行业造成严重损害或严重损害威胁。如果参照该规定来确定服务贸易中紧急保障措施的适用条件,则必须考虑到一些关键的概念或制度在服务贸易的背景下应当如何界定,在多大程度上需要修改以适应服务业的特殊情况。(在1996年2月23日的会议上,GATS规则工作组要求秘书处准备一份文件,讨论WTO保障措施协议中所用的一些概念在服务贸易保障措施制度中的可适用性。秘书处据此准备的文件中研究了“进口”、“严重损害”、“因果关系”、“关键情况”等概念如果适用于服务贸易中应当如何进行调整。See Note by the Secretariat: “Emergency Safeguard Measures in GATS: The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”, 6 March 1996, S/WPGR/W/8, pp. 2-5.)这些基本概念包括:

  (一)“进口”(imports)和“国内产业”(domestic industry)

  “进口”的概念在服务业的背景下是比较复杂的,因在不同的服务提供方式下,其进口的情况是不同的。对于第一种方式(cross-border supply, 跨境提供)而言,“进口”的定义似乎没有产生特别的概念上的困难。因为在传统意义上,通过这种方式提供服务时,实际上是有“进口”发生的。在第二种方式(consumption abroad, 境外消费)下,服务的消费者(而非提供者)跨越国境在境外消费服务。因此,“进口”(如果是有的话)实际上发生于出口方的市场。在第四种方式(presence of natural persons, 自然人存在)下,外国的服务提供者移动到本国境内提供服务,这种服务的“进口”伴随着人的移动,与传统的“进口”概念也不一致。

  对于第三种方式(commercial presence, 商业存在)而言,“进口”的问题更为复杂一些。从概念上看,外国服务提供者通过在东道国境内设立的商业存在提供服务,似乎不能被视为服务的进口,因为服务的生产和提供均发生在本国境内。实际上,这里的“进口”定义依赖于对如何“国内产业”进行定义。在服务业的情况下,“国内产业”一词是否应当包括位于东道国境内的所有服务提供者?或者,在东道国设立商业存在的外国服务提供者应当被排除在“国内产业”之外?如果国内产业包括一成员方境内的所有服务提供者,则在第三种模式下不存在“进口”的问题。如果“国内产业”排除在本国境内设立的商业存在,则通过该商业存在提供的服务将被视为“进口”。如果这种进口的服务受到所实施的紧急保障措施的约束,就会产生明显的国民待遇问题。因此,无论如何界定第三种方式下的“进口”和“国内产业”,似乎都会导致两难的困境:或者在第三种提供方式下不存在进口问题,或者在境内设立的商业存在不被视为国内产业的一部分。(See Communication from Switzerland: “Safeguards and Trade in Services”, 10 October 1996, S/WPGR/W/14, p.2.

  秘书处的文件和成员方的建议中对“国内产业”进行了不同的定义,但多数倾向于“国内产业”应包括外国服务提供者在本国境内设立的商业存在。(See Note by the Secretariat: “Emergency Safeguard Measures in GATS: The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”, 6 March 1996, S/WPGR/W/8, p.2.例如,根据有效的秘鲁立法,“国内产业”一词包括所有在秘鲁设立的产业,无论其是由本国人拥有还是由外国人拥有。(See Communication form Peru: “Emergency Safeguard”, 21 August 1997, S/WPGR/W/23, p.1.根据东盟国家的建议,“国内产业”意味着成员方境内提供同类或直接竞争的服务的自然人和法人的总体(totality)。(See Communication from ASEAN: “Emergency Safeguard Measures”, 23 July 1997, S/WPGR/W/22, p. 1.新加坡则建议在国内外企业组建合资企业提供服务的情况下,为采取保障措施的目的,可以建立一些诸如“本国股本比例”等标准对国内服务提供者和外国服务提供者进行区别对待。(See Communication from Singapore: “Emergency Safeguard Measures”, 25 June 1997, S/WPGR/W/19, pp. 1-2.)

  (二)同类或直接竞争的服务(like or directly competitive services)

  在服务贸易中,确定两项服务是否“同类或直接竞争的服务”,应比货物贸易领域要复杂很多。原因在于:第一,消费者需求的不同导致服务产品(如金融服务)的高度区分,甚至许多服务是专门针对某一客户度身定做的。在这种情况下,即使从技术角度而言两项服务可能是同类的,但为实施保障措施的目的,确定它们之间同类或直接竞争在很大程度上仍是非常困难的。(See Communication from Australia: “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”, 6 December 1995, S/WPGR/W/5, p.3.第二,服务的无形性使比较一项跨境提供的外国服务和在当地提供的国内服务之间是否同类或直接竞争更为困难。第三,同样的服务如果通过不同的提供方式进行提供,是否为同类或直接竞争?在实践中,如果缺少服务提供者的物理存在(如通过跨境方式提供的服务),从经济观点来看两项服务也会有重要的不同,这是确定它们是否同类或直接竞争的重要因素。 

  鉴于上述的困难,有成员建议不对“同类或直接竞争的服务”进行详细定义,而是留待试图援引紧急保障措施的成员证明相关服务是否同类或直接竞争以及其措施的合理性。(See Gilles Gauthier, Erin O‘ Brien and Susan Spencer, “Déjà Vu, or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade?”, in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization (Pierre Sauve, Robert M. Stern, editor), Brookings Institution Press, 2000, p. 169.值得注意的是,《保障措施协定》第4条规定,在确定损害或损害威胁时,“国内产业”应指一成员领土内进行经营的同类产品或直接竞争产品的生产者全体,或指同类产品或直接竞争产品的总产量占这些产品全部国内产量主要部分的生产者。考虑到通过商业存在提供服务的情况,这一概念对服务贸易的适用性如何仍值得研究。这一问题应当需要更多的讨论,如果在未来的保障措施规定中,对“同类或直接竞争的服务”没有基本的定义,恐怕实际执行起来会引发过多的争议。

  (三)严重损害或损害威胁

  关于是否存在严重损害或严重损害威胁的评估,《保障措施协定》第4条规定的概念和标准对于大多数服务业应是比较适合的。按照该规定,“严重损害”应理解为对某一国内服务产业状况的重大全面减损。“严重损害威胁”是指一种明显迫近的严重损害。对严重损害或严重损害威胁的确定应根据事实,而非仅凭指控、推测或极小的可能性。成员方需要审查所有相关的因素,包括进口服务增长的数量、速度、所占的国内市场份额以及严重损害与损害威胁与进口之间的因果关系。有成员指出,在服务业中,判定严重损害或损害威胁的因素还将依赖于引起损害的服务提供模式。(See Communication from Hong Kong, China: “Emergency Safeguard Measures in Services: A Way Forward”, 16 May 1997, S/WPGR/W/18, p.4.

  另外一个重要的问题是服务贸易的数据统计问题。众所周知的服务业的统计缺陷,使及时搜集到足够信息,以确定进口是否大量增加以及是否对国内产业造成严重损害或损害威胁,变得非常困难。造成这种情况的原因除了服务贸易本身的特点(服务的无形性及提供方式的复杂性)之外,还与国际上缺乏对服务业的统一分类、统计方法的不确定与电子商务在服务贸易中日益增长的重要性有关。(See Note by the Secretariat: “Emergency Safeguard Measures in GATS: The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”, 6 March 1996, S/WPGR/W/8, p. 1.为解决广为关注的国际服务贸易的统计问题,六大重要的国际组织,含联合国、欧洲委员会、国际货币基金组织、经济合作与发展组织、联合国贸易与发展会议及世界贸易组织,共同于2002年出版了《国际服务贸易统计手册》,以协调相关的原则与方法等。See UN, EC, IMF, OECD, UNCTAD and WTO: Statistics Papers: Manual on Statistics of International Trade in Services, Series M. No. 86.因此,大多数国家公布的官方对服务贸易的统计数据并不准确。那么,当有关的进口国、出口国的统计数据差距非常明显时,是否能够合理地援引紧急保障措施必将成为一个问题。五、服务提供方式与紧急保障措施的实施

  在货物贸易保障措施领域广泛适用的边境执行措施,很少能够适用于服务贸易,除了限制服务提供者或消费者的移动之外。特别是当大量的服务贸易通过电子方式进行提供时,实施保障措施会变得更为复杂。这里将按照服务的提供方式逐一分析可能适用的保障措施。

  (一)跨境提供

  在四种服务提供方式中,跨境提供最类似于货物贸易。但由于服务的无形性,这里不存在象货物贸易那样的物理意义上的跨境交付,服务可以通过发信、发邮件、传真、电话以及因特网的方式提供。在这种方式下,保障措施可以采取限制外国服务提供者向进口国提供服务的方式,但问题是如何限制,因为当成员方具体执行保障措施时,会面临在货物领域不曾遇到的情况。首先,在货物贸易领域,海关官员可以对确定的货物征收关税,在必要时甚至可以 阻止货物入境。但对于服务而言则没有类似的海关程序,海关官员甚至难以确定通过越境方式提供的服务,因此边境措施并不适用。(See Communication from the European Communities and Their Member States: “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”, 21 January 2002, S/WPGR/W/38, p. 2.其次,尽管在技术上或许能够做到影响服务的进口,但成员方一般不会认为这是有效的方法。实际上,没有国家会考虑去阻止所有的邮件或电子方式的联系,因为这样做的影响太大。第三,成员方可以通过发布法律法规的形式来限制跨境交易,但如果提供者或消费者违反法律,则实际执行的效果会大打折扣。

  对通过跨境提供的服务实施保障措施,受到影响的服务业可能会包括金融、保险、电信、分销、运输等。上述行业在国民经济中占有重要地位,并与货物贸易有紧密联系。因此有必要注意保障措施对相关行业的影响,特别是对货物贸易和国民经济的发展可能产生的影响。(在这种情况下,值得注意的是,联合国贸易和发展委员会与世界银行的出版物《国际服务贸易自由化手册》提出,在多数情况下,通过数量限制的方式限制跨境的服务进口没有合理的经济考虑。See Communication from Australia: “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”, 6 December 1995, S/WPGR/W/5, p. 4.

  (二)境外消费

  通过境外消费方式提供服务时,消费发生在国外,服务提供者的来源是无关的。最常见的是旅游业。在这种提供方式下,因为进口发生在国外市场,所以引入保障措施的必要性似乎并不明显。从执行的角度而言,在这种方式下实施保障措施是很困难的,因为交易是在一国的实际管辖权之外发生的,因此有可能被认为是一种相对无效的保护国内产业的方式。关于采取的具体措施,比较直接的方式有旅行限制、旅游税、护照配额、允许携带的外汇限额等。(See Communication from Australia: “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”, 6 December 1995, S/WPGR/W/5, p. 4.一些比较间接的方式,如禁止消费外国的旅游服务,而希望消费者消费国内的旅游服务,则可能不会有明显的效果,除非伴随强有力的执行措施。

  (三)商业存在

  在四种服务提供方式中,商业存在方式适用保障措施引起的问题最多,这从前文讨论“进口”和“国内产业”的概念就可以看出。有几个问题需要进一步讨论:

  首先,紧急保障措施是否应当适用于通过商业存在方式提供的服务?如果将通过商业存在方式提供的服务从保障措施的适用范围中排除出去,则有助于保护外国投资者的利益,但会在通过不同方式提供服务的提供者之间造成歧视。同时,东道国可能将此作为吸引外资的手段,并扭曲正常的贸易流向。(See Communication from the European Communities and Their Member States: “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”, 21 January 2002, S/WPGR/W/5, p. 4.因此,这种做法是不可取的,应当将紧急保障措施适用于通过商业存在方式提供的服务,虽然这样做会对一国投资环境的吸引力产生影响。

  其次,紧急保障措施如何具体适用于通过商业存在方式提供的服务?这分为两个方面,一是紧急保障措施如何适用于服务提供者设立商业存在前的阶段,二是如何适用于服务提供者设立商业存在后的阶段。在前者的情况下,紧急保障措施可以相对比较容易地适用,如果外国服务提供者进入东道国市场的速度过快,使国内的服务提供者面临非常困境,则一国可以援引保障措施,在相关行业冻结外国提供者设立新的商业存在,以减少外国服务提供者的进入。(Communication from Thailand: “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguard”, 18 December 1995, S/WPGR/W/6, p. 2.)

  在后者的情况下,适用紧急保障措施是有争议的。一方面,这会引起到对那些已设立商业存在的外国服务提供者的国民待遇和市场准入的中止或撤销,甚至可能引起撤资的问题。另一方面,这涉及到对那些已经设立商业存在的外国服务提供者的既得权的保护问题。(对既得权的保护是谈判国际条约中的一个重要问题。如果将保障措施仅仅用于阻止新的服务提供者进入市场,则对那些已建立商业存在的服务提供者的既得权可以有比较充分的保护,而且实施起来也容易一些。但这样做对那些潜在的服务提供者是不公平的,因为它们对于导致要实施保障措施的原因并没有责任。而且,一旦有一定数量的外国服务进入市场之后,这种方法可能会被国内产业利用,作为游说政府关闭市场的理由。关于这一问题的进一步讨论,See Communication from the European Communities and Their Member States: “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”, 21 January 2002, S/WPGR/W/5, p. 4.有成员提出,在后者情况下实施保障措施时,可以通过股本比例等指标,区分商业存在是由外国服务提供者控制还是本国提供者控制。实施保障措施的目的在一定程度上是为了保护本国服务提供者控制的商业存在。(See Communication from Singapore: “Emergency Safeguard Measures”, 25 June 1997, S/WPGR/W/19, p. 3.

  但从外国服务提供者的观点来看,面临保障措施威胁的前景可能会使它们不愿选择在某些成员境内设立商业存在,从而减少对这些成员的投资。因此,这时需要考虑的是,在同一市场上对在同样或类似的条件下经营的商业存在采取不同的待遇是否合理。

  (四)自然人存在

  目前成员方有关自然人存在的具体承诺主要涉及到商业访问者、公司雇员(通常是跨国公司的内部人员调配)以及合同服务提供者的进入。尽管有些成员对独立的专业人士进入本国作了自然人存在的承诺,但在很多情况下,自然人存在的承诺与商业存在的承诺相互联系,并基于成员方针对商业存在所作的市场准入的承诺。在实践中,保障措施可以通过护照、签证以及工作许可等,对自然人的进入采取许多限制。这是比较容易执行的保障措施。

  对通过自然人存在方式提供的服务实施保障措施,是为了保护国内的自然人免受来自于其他成员方自然人的过度竞争,但拒绝一些关键人员的进入无疑会影响到外国服务提供者的竞争力。另外,对那些已经居住或已经在东道国工作的自然人实施保障措施,也会造成在国内外服务提供者之间的歧视。(See Note by the Secretariat: “Emergency Safeguard Measures under Article X of GATS”, 6 July 1995, S/WPGR/W/1, p. 4.还应注意的是,在这种方式下实施保障措施应当是在行业的基础上进行,而不应扩及到涉及所有服务业的移民或劳动力市场开放的政策。(See Communication from the European Communities and Their Member States: “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”, 21 January 2002, S/WPGR/W/5, p. 5.)

  上述四种服务提供方式下的紧急保障措施的讨论会引起一个问题,即保障措施是否应当无歧视地适用于不同的服务提供方式,尽管导致严重损害或损害威胁的原因可能只是其中的某一种方式。这一问题与前述关于采取单一部门机制还是统一机制的保障措施的讨论有密切联系。尽管有人认为,保障措施的实施应当根据情况针对特定的服务提供方式,但如果紧急保障措施不是普遍适用于四种提供方式,则会产生适用这一措施的有效性和公平性的问题。因为成员方所承诺开放的服务部门并不一致,紧急保障措施对通过不同方式提供的服务可能有不均衡的影响。同时,将紧急保障措施仅适用于某一种提供方式也可能是不公平的,它会不合理地惩罚那些仅通过这种方式提供服务的服务提供者,而有些提供者是通过几种方式来综合提供服务的。这会造成事实上的歧视。此外,将紧急保障措施仅适用于一种服务提供方式可能并没有效果,因为这会导致提供者改变其服务提供方式,从而去逃避紧急保障措施的适用。不难设想这样一种情况,如果紧急保障措施适用于跨境交易,则外国服务提供者可以通过在进口国市场上设立商业存在的方式,绕过这样的限制。从贸易政策的观点来看,紧急保障措施本身属于一种保护手段,能够合理地被用作刺激外国投资的方式吗?

  六、结语

  本文讨论了在服务贸易领域制订紧急保障措施需要考虑的一些问题。首先,紧急保障措施的谈判历时已久,但面临或许除了成员方的政治愿望之外无法解决的困境。第二,在服务贸易领域是需要紧急保障措施的,但应当清楚贸易救济手段的经济影响,以避免因过度使用而损害服务贸易自由化的目的。第三,可以在GATT基础上设计服务贸易的紧急保障措施制度,但该措施的适用不应当复制GATS中其他具有保障性质的条款。第四,在确定紧急保障措施的适用条件时,考虑到服务贸易的特点,需要对“进口”、“国内产业”、“严重损害”或“严重损害威胁”进行合适的界定。最后,既要考虑到不同的服务提供方式下实施紧急保障措施的特殊因素,又要防止适用紧急保障措施时在不同的提供方式之间造成歧视。

  对于国内服务业发展水平较低,且面临巨大市场开放压力的中国而言,保障措施特有的“安全阀”机制的重要性是不言自明的。随着新一轮多边服务贸易谈判的进展,GATS的规范会越来越趋于严密、细致,对成员方的约束力会进一步增强。中国的入世也必然会使国内服务市场对外开放的程度进一步提高。保障措施的安全阀机制能够使中国在作出服务市场的开放承诺时,在一定程度上免除“后顾之忧”,这又可以反过来促进具体承诺水平的提高和服务贸易自由化进程的深入。因此,中国应当对紧急保障措施的谈判持积极的态度。

  在具体规则的制订方面,最核心的问题应当是保障措施适用的标准和条件。与一般发展中国家不同的是,中国既是服务贸易出口大国,又是进口大国。据统计,2001年,中国服务贸易出口总额列居全球第11位,进口总额列居全球第10位。从服务贸易出口国的角度而言,如果不对紧急保障措施的适用加以必要限制,就存在着被进口国滥用从而危及具体承诺的质量和稳定性的可能。从服务贸易进口国的角度来看,若紧急保障措施适用的标准和条件过于严格,则对中国的实际价值会比较有限。中国目前尚未就服务贸易紧急保障措施的谈判向GATS规则工作组提交建议,国内学术界对这一问题的研究与关注也相对不足。这应当引起有关部门足够的重视,特别是应当切实分析中国的实际情况,充分发挥作为WTO正式成员的作用,使最终规则的制定能够尽可能多地维护我们的利益。



推荐给好友】 【 】 【打印】 【关闭
| 本站介绍 | 联系我们 | 产品与服务 | 团队介绍 | 版权声明 |
北京赛诺亚信息咨询有限公司 京ICP备05010199
版权所有©东方国际经济法律网
All Rights Reserved © eastwestlaw.com