2002年4月破产法研讨会总结

第I章 － 总则

第1条：破产法的一个基本原则是公正原则。该原则在本草案中的第一条中有所体现是非常恰当的。后面的条款清楚地表达了其他补充原则。
第2条：我们理解为第2条规定法院只适用破产法中规定的破产程序。
第3条：本条解释了本法的适用对象。在几个方面存在问题。例如第3条第4款关于“其他营利性组织”的说法，若换为“根据公司法设立的企业”可更清楚。或者，也可以在本条第1款中的语言中体现出来。 不过，专家知道国务院将颁布关于国有企业破产的法规。 所以本法第1条中的公正原则最好也能体现在国务院颁布的法规中。 破产法的适用范围不包括律师事务所和会计师事务所（因为理论上它们是非营利企业），这点与西方的做法是相反的。 可以考虑将非营利性组织也包括在本法的适用范围内。
第4条： 大多数西方国家的做法是，一个公司不能清偿债务作为破产前提的唯一标准是它是否能偿还到期债务。欧洲德国、丹麦以及普通法国家如澳大利亚、英国都明确地予以规定。 换一种修改后的检验标准在商业上是行不通的，譬如要求一个公司必须在破产程序前“严重”或“物质上”无力偿债。 这样一个弱化了的要求导致不确定性，并造成债务人和债权人在法庭上扩大其争议。 本法这一部分需要确定性是非常重要的，这一点实际上是非常关键的。
澳大利亚公司法5.3A规定, 经受财务困难的债务人可以寻求自愿安排，即使该公司在技术上并不是无能力偿债。 根据澳大利亚破产法的规定，针对个人也有类似的安排。 上述这些程序与草案第VI章的内容大体一致，不同之处在于这些程序不要求草案第4条规定的公司必须无力偿债。 因此建议立法者考虑取消在进行第VI章重整程序之前必须证明无力偿债的要求。 澳大利亚法律提供了一个与英国法律类似的模式。 这也可用以处理未决的债务的不确定性问题。
第7条：若一个企业仅为地方企业，其经营范围未扩大到全国，则无必要要求进行第7条要求的在全国范围内公告。 在澳大利亚，要求在公司注册和任何有经营活动的地方进行公告。
第8条：在中国承认外国法院对破产的裁定方面，根据第8条第4款不予承认上述裁定的自由裁量权太大。 第8条1－3款专门规定了几个相关的公共利益的标准。 因此没有必要包括第4款中的这样一个标准。 所以我们建议删除它。 这样做更符合贸易法委员会（UNCITRAL）法规模式中关于出入境无力偿债问题的条款要求，也更符合草案第1条关于公正原则的要求。
第10条：企业职工保护原则在现代破产法中越来越重要，现在也是诸如经和发展组织（OECD）、国际劳工组织(ILO)等管理原则的组成部分。在一般国家也是如此。 例如，澳大利亚公司法5.8A 规定对利用破产逃避其对职工责任的管理人员给予惩罚。 丹麦和德国法中的原则与澳大利亚法的规定一致。 但是，与第10条2款相比，破产法规定地方政府应该保护破产企业的职工的做法不太常见。更好的办法是放在福利立法中解决。

第II章

第11条： 值得注意的一点是，在澳大利亚破产程序也可能由股东、公司董事、公司清算人或像澳大利亚证券投资委员会（ASIC）这样的政府部门来提出申请。 （澳大利亚证券投资委员会类似于中国证券监管委员会）
第15条： 我们注意到债权人在申请破产被拒后可有权上诉。与此相类似，债务人也应有可能对受理破产的裁决进行上诉。 但是，上述上诉不应阻碍破产程序的快速进行。如上诉法院裁定不予受理该破产案，其责任应由申请破产的债权人承担。
第18条： 为便于管理，通知债权人的责任应由管理人承担。

第III章 － 财产管理第二节

因为管理人在破产的管理和执行法院关于破产裁决方面起着中心作用，所以应当建立一个适当的管理人培训和注册制度。 这样的制度在其国家都已经建立，因为人们已意识到，管理人仅仅具备专业领域的资格，如会计、法律等是远远不够的。 在这方面需要建立更严格的规定，因为管理破产过程的主要重担将落在管理人的肩膀上。
专家们知道，当企业董事会都没有能力管理好时，对管理人是否有能力管理大型企业破产存有疑虑。 我们建议应由一个有着广泛基础的专家委员会来充当第III章第二节规定的管理人的角色。专家们很关心是否会采纳这个方案，因为其他国家的经验证明，管理人或管理人们有很强的能力来管理一个企业。 这是因为首先他们经验丰富，其次因为他们从事专门性管理的良好能力和专业支持。 限制管理人的人数在一个至几个之间，主要原因是为了不分散破产管理的责任。
第41条：经验表明，很难进行或甚至不可能进行破产案件调查的原因是，破产企业的财产不足以支付调查费用，这可能导致可撤销的交易或犯罪行为未被发现。 为便于进行这样的深入调查，建议增加条款允许债权人担保或提供进一步的基金来支持调查。

第IV章 － 债权申报

第53条：我们建议应在53条最后一款前加上：“一般情况下，应由管理人来建议是否接受债权人的一项特别债权主张。”
第53条4款：不同的法院分别受理针对破产财产的诉讼是不恰当的。 相反，针对破产财产的诉讼应只由受理破产的法院进行，法院另有规定的除外。 但是，管理人提出的为破产财产利益向第三方提起的诉讼应根据民事诉讼法管辖。
第V章 － 债权人会议
第62条：对于大型企业，法院应有权允许三个以上的人充当第5章第二节规定的监督人。（这要求对第62条做一些改动）
第63条：监督人的角色不应与管理人的角色重叠，因为这样会增加破产的额外费用。 而是监督人应当承担监督管理人的工作，以及提供便利使管理人处理事务更加快捷。通常监督人应保证管理人关注债权人的愿望，尽管最终将由债权人会议代表债权人正式向管理人提出建议。

第VI章 － 重整

草案第VI章规定的重整程序可能是处理财政有困难的企业的最有用的的程序。 因此应尽量发挥它的作用。（同时见关于第VII章的评论）
若破产法草案很难完全通过，一个可供考虑的选择是制订一个单行法来解决企业重整问题。这还有一个好处，即不要求想利用该重整程序的企业按照第4条的要求无力偿债。 换句话说，重整程序可应用于马上就要破产或在不久的将来可能破产的情况，也可应用于破产已经发生的情况。 当前第VI章似乎要求公司必须已经破产才能应用重整程序；这对执行第VI章的规定是个主要的限制。 举例说，澳大利亚和英国已经引进自动管理程序来更广泛地应用重整程序。（见澳大利亚公司法5.3A部分的例子）。提倡及早适用重整程序的另一原因是它可鼓励债务人在挽救成功机率较大的时候就努力寻求挽救公司，而一旦公司完全无力偿债时再适用重整程序成功的机率就小得多。
第68条：建议保护期越短越好，以促使债务人和债权人及早达成协议，而不是无谓地争取延长时间。专家们的另一普遍观点是，当人民法院批准重整计划后保护期应当终止，而且在执行重整计划期间不应有法院监督。这样就要修改草案93、94条的规定。
第69条：第VI章中的管理人的职能与其在清算程序中的职能有很大不同。 在清算程序中，管理人主要负责有效地结束企业的运营，而在重整程序中，管理人更多地考虑现有企业未来的经营活动。 这意味着根据不同破产程序的性质来指定管理人时要适用不同的标准。
第76条：债权人只能对指定某人作企业的管理人提出异议，但不能对适用重整程序提出异议。
第78、88：第88条要求充分考虑职工代表、投资者和其他人的意见，这最好在第78条规定的制作重整计划草案时就加以考虑。这就要对第78条进行补充或重新起草以尽量早些广泛征求意见，而非等到重整方案确定后才解决。 这样将加快处理速度并避免使草案第88条被用作否决条款。管理人尽早在重整过程中听取职工、投资者（股东）和其他有关权威的意见。
第80（4）应是一个真正的未加说明的范畴；“一般主张”不能达到这个目的，所以最好将其替换成“其他全部主张”。
因为许多现代企业都是借助控股公司形式运作，其下有无数全资子公司，所以最好正式规定一下这会给破产管理人带来的特别问题。 法院应有权指定一个唯一的管理人来管理控股公司及其全资子公司，并允许同步举行债权人会议。 例如澳大利亚公司法411（1A）和411（1B）部分作出了上述规定。 欧洲的法院也有类似的规定。

第VII章 － 和解

建议应尽量广泛地适用和解程序。 当前该程序只限制在第4条规定的情形中，即仅限于债务人不能偿付到期债务的情况。对面临逼近的破产而非真正的破产的债务人来说，让他们能尽早利用和解程序可能更有利些。 这就要修改第95条。 关于利用和解程序，建议进入和解程序的债务人能够在和解失败后再利用第VI章的重整程序。 这样可避免导致给人以第VI章有利于债权人而第VII章有利于债务人的印象。 目前草案中规定第VII章和解程序只能由债务人发起。 应考虑允许债权人也可以提起和解程序。
总体上，关于第VI章的基本意见同样适用于第VII章的和解程序。
正如建议应删除第120条中关于破产清算中“和解程序”的字眼，应在第VII章中包括类似第120条的一项条款。

第VIII章 － 破产清算

第114条：因为第2款提到的清偿在一些情况下可能是无效的，所以建议该条作为任意性条款而非强制性条款。
从概念上来说，可以将第115条和116条结合起来。
第117条不应是强制性条款。
第120条： 因为第VIII章只涉及破产清算，因此应删除第120条中和解程序的参考，应在第VII章中插入一个特别条款。 而且根据第VII章在达成和解协议的情况下应平等适用第122条至131条第三节的条款。
第131条（2）：为增强参加破产清算的债权人的地位，立法者可考虑进一步防止诸如澳大利亚公司法第553C（2）部分规定的抵销；它规定如果主张权利人在获得债权时知道债务人无清偿能力则禁止主张抵销。 或者可考虑丹麦破产法第42部分第3款的规定，它禁止在任何情况下的抵销，只要该债权是在破产程序开始前三个月以前获得的，无论知道债务人有经济困难与否。

第IX章 － 法律责任

第IX章大部分内容非常机械化：
第149条：本条规定了触犯如第152、153、157、158条款的惩罚。 但149条中针对企业董事、经理和其他人的求偿权却很有限。 可以在149条中加入更详细（有效）的规定来处理那些明知企业已无力偿付仍允许它进行交易的公司董事。 一些国家增加董事的责任以使企业董事在知道公司无力偿付时阻止公司再进行任何财产交易。 这些规定（像澳大利亚公司法588G部分）可能导致董事被要求赔偿债权人因债务人财产不足以偿还其债务而遭受的损失。 这些规定最近才出现，主要是针对董事们在过去10-15年中在公司破产中所起的关键作用增加的。

第X章 － 附则

第160条：专家们被告知在160条中含有一条重要的政策选择，它有效地将商业银行的破产排除在本法规定之外。 本条假设银行部门及其机构谨慎的条例体系可以有效地解释银行经受的财政困难。一些对银行的破产作出了专门规定的国家，例如印度尼西亚，经历了巨大考验因为许多企业都被分类成“银行”。 而且市场上越来越多的由银行进行的商业交易也由其他类型的企业进行。 因此，在决定将银行隔离在银行法管辖外时应格外小心。 最近发生在中国银行的情况是犹豫是否隔离商业银行部门的一个原因。
第162条应规定目前根据1986年破产法的法院程序，因此可以保留那些程序而不要求它们根据新法重新开始。